Sentencia SOCIAL Nº 2549/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1087/20 - D

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMO. SR. DON EMILIO PALOMO BALDA.

ILMA. SRA. DOÑA DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

ILMO. SR. DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ, PONENTE.

En Sevilla, a veintidós de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 2549/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 632/18 , se presentó demanda por D. Gines sobre Tutela de Derechos Fundamentales contra el Ayuntamiento de los Palacios y Villafranca, D. Hipolito y Ministerio Fiscal. Se celebró el juicio y se dictó sentencia el día por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

''PRIMERO.- Don Gines, mayor de edad, con DNI NUM000, viene prestando servicios en la empresa Ayuntamiento de los Palacios y Villafranca. La categoría profesional del actor es la de maestro de educación infantil, en el centro de trabajo Centro de Educación Infantil Luna de Horcajo.

El actor se encuentra afiliado al Sindicato Unión General de Trabajadores (UGT).

Fue miembro del Comité de Empresa y presidente del mismo.

SEGUNDO.- En fecha de 17 de septiembre de 2018, la Directora y tres

profesoras de la escuela Infantil La Luna del Horcajo pusieron en conocimiento del Ayuntamiento demandado acontecimientos que vienen ocurriendo en la citada escuela, y que califican de agresiones físicas y verbales por parte del actor a los alumnos comprendidos entre 0-3 años. Folios 34 y 35 de las actuaciones que se da por reproducido.

Por Providencia de la Alcaldía del Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca, de 25 de octubre de 2017, se acordó que vista la denuncia presentada, y dada la gravedad de los hechos que se relatan en el escrito, requerir a la Secretaría General de ese Ayuntamiento informe sobre si dichos hechos pueden ser constitutivos de falta disciplinaria, y en su caso la normativa seguir en el régimen disciplinario en vigor. Folio 36 de las actuaciones que se da por reproducido.

En fecha de 26 de octubre de 2017, la Secretaría General del Ayuntamiento de Los Palacios y Villafranca, emitió Informe del Secretario en el cual refleja que los hechos relatados en el escrito enviado desde la escuela infantil pudieran ser constitutivos de una falta muy grave, y dada la trascendencia de los hechos especialmente el colectivo proteger (menores de edad de 3 años), fundamentaría la necesidad y urgencia de adoptar medidas cautelares y preventivas, siendo necesario acudir, en tal caso, las medidas provisionales previstas en los artículos 90.4 98 del referido Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Folios 37 a 43 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

TERCERO.- El 17 de septiembre de 2017, por Decreto de la Alcaldía se

resolvió incoar expediente disciplinario al actor para dilucidar las posibles

responsabilidades, nombrar Instructor y Secretaria salarios del Ayuntamiento, y acordar la medida cautelar de suspensión provisional de funciones, con carácter inmediato, quedando privado durante el tiempo de permanencia en el mismo el ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a su condición, con derecho a percibir las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo. Folios 44 a 47 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 27 de octubre de 2017, se comunicó al Instructor del expediente

disciplinario del Decreto de la Alcaldía de 17 de septiembre de 2017. Folios 48 a 51 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 27 de octubre de 2017, se comunicó a la Secretaria del expediente

disciplinario del Decreto de la Alcaldía de 17 de septiembre de 2017. Folios 52 a 55 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 27 de octubre de 2017, se comunicó al actor el Decreto de la Alcaldía de 17 de septiembre de 2017. Folios 56 a 59 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 27 de octubre de 2017, se comunicó al Comité de Empresa el Decreto de la Alcaldía de 17 de septiembre de 2017. Folios 60 a 63 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

CUARTO.- En fecha de 27 de octubre de 2017, por Providencia del instructor del expediente disciplinario incoado al actor, resuelve que aprecian que en la presunta falta existen evidentes indicios fundados de criminalidad, lo pone en conocimiento del Sr. Alcalde Presidente, para su oportuna comunicación al Ministerio Fiscal, debiendo proceder a la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario incoado. Folio 64 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 27 de octubre de 2017, por Decreto de la Alcaldía se resolvió poner en

conocimiento del Ministerio Fiscal todas las actuaciones que obran en el expediente disciplinario incoado al actor, suspender la tramitación del expediente incoado y notificar la presente resolución al Ministerio Fiscal, al actor, al instructor y secretario del expediente, Comité de empresa, los efectos correspondientes. Folio 65 de las actuaciones que se da por reproducido.

El 30 de octubre de 2017, se notificó el Decreto de la Alcaldía de 27 de octubre de 2017 a la secretaria del expediente disciplinario. Folios 66 y 67 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 30 de octubre de 2017, se notificó el Decreto de la Alcaldía de 27 de octubre de 2017 a la secretaria del expediente disciplinario. Folios 67 y 68 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 30 de octubre de 2017, se notificó el Decreto de la Alcaldía de 27 de octubre de 2017 a la secretaria del Comité de Empresa. Folios 69 y 70 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El 30 de octubre de 2017, se notificó el Decreto de la Alcaldía de 27 de octubre de 2017 al actor. Folios 71 y 72 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

QUINTO.- En fecha de 2 de noviembre de 2017, el actor presentó escrito

solicitando que se le de vista del expediente que se incoado y que se informe de forma fehaciente si se mantiene su suspensión funciones eximido de la obligación de prestar servicios. Folios 73 y 74 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 3 de noviembre de 2017 se dictó Providencia del Alcalde que se acuerda dar traslado del escrito presentado por el actor al instructor del expediente, al objeto de que emita informe respecto a los cuestiones planteadas que no son de su competencia, en calidad instructor, dar traslado de dicha escrito el secretario accidental del ayuntamiento, al objeto de que emita informe respecto a la cuestión planteada relativa a la medida cautelar de suspensión provisional. Folio 75 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Instructor del expediente disciplinario informó, el 7 de noviembre de 2017, el expediente disciplinario se encuentra en suspenso, y que el actor podrá acceder y obtener copia de los documentos contenidos en el procedimiento y vista del expediente, derecho que podrá hacer efectivo dirigiéndose a dicho instructor concretando lo solicitado. Folio 79 y 80 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 8 de noviembre de 2017, se emitió Informe del Secretario en virtud del traslado del actor concluyendo que la medida preventiva de suspensión provisional del empleado declarado en situación de suspensión sigue en vigor, no obstante la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario incoado. Folio 76 a 78 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 9 de noviembre de 2017, se dio traslado del informe del Instructor del expediente y del Secretario Acctal del Ayuntamiento al actor, los correspondientes efectos. Folio 81 de las actuaciones que se da por reproducido.

SEXTO.- En fecha de 14 de noviembre de 2017, el actor solicitó a la instrucción del expediente que se le facilite copia de la totalidad de documentos y resoluciones contenidas en la misma, incluida la resolución de remisión al Ministerio Fiscal. Folio 82 de las actuaciones que se da por reproducido.

El Instructor del expediente, el 20 de noviembre de 2017, y tras el escrito del actor de 14 de noviembre de 2017, dando traslado de copia del expediente disciplinario al actor, desde la denuncia de las compañeras de trabajo hasta la resolución de alcaldía por la que se da traslado de las actuaciones al ministerio fiscal y se suspende el procedimiento, incluidas dichas resoluciones de notificaciones. Folio 83 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor presentó reclamación previa a la vía social ante el Ayuntamiento

demandado solicitando que se deje sin efecto la suspensión de la tramitación del expediente disciplinario que es objeto el actor. Folios 84 a 89 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- En fecha de 19 de febrero de 2018, el actor presentó escrito

solicitando que se tenga por presentado el escrito y parte de alta médica, ya los mismos el trámite procedente derecho, para en definitiva, deja sin efecto la medida cautelar judía acordada y me notifique la fecha de mi reincorporación. Folio 98 de las actuaciones que se da por reproducido.

La Fiscalía de Área de Dos Hermanas se dirigió al ayuntamiento demandado, el 6 de abril de 2018, poniendo en conocimiento que se ha producido el archivo de las diligencias de investigación, por interposición de la correspondiente denuncia cuya copia se acompaña, en la que en sus fundamentos de derecho estima que los hechos son constitutivos de un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del CP y cuatro delitos de maltrato del artículo 153.2 del CP. Folios 100 a 105 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

OCTAVO.- Por Providencia de la Alcaldía, de fecha de 26 de abril de 2018, resuelve que tras la finalización del período máximo de 6 meses de la medida cautelar de suspensión, considerando la trascendencia de los hechos y especialmente el colectivo a proteger (menores de edad), considera necesario adoptar la medida de que el actor se incorpore a su puesto de trabajo, que se desarrollará en las dependencias de la Jefatura de la Policía local, realizando tareas administrativas propias de su categoría profesional. Folio 74 de las actuaciones que se da por reproducido.

Comunicación al actor de la Providencia de 26 de abril de 2018. Folio 107 de las

actuaciones que se da por reproducido.

El 18 de mayo de 2018, existe escrito de la alcaldía dirigido al actor, sobre la finalización de la medida cautelar de suspensión del día 28 de abril, y la no incorporación a su puesto de trabajo. Folio 113 de las actuaciones que se da por reproducido.

El actor presentó escrito al ayuntamiento demandado, en fecha de 21 de mayo de 2018, contestándole escrito de 18 de mayo de 2018, y solicitando que se notifique día y hora para la reincorporación a su puesto de trabajo. Folios 109 y 110 de las actuaciones que se da

por reproducido.

En fecha de 23 de mayo de 2018, el ayuntamiento demandado contestó al escrito

presentado por el actor. Folios 111 y 112 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

Por escrito de 24 de mayo de 2018, el actor único al ayuntamiento demandado la fecha de su reincorporación el 28 de mayo de 2018, las 8 de la mañana. Folio 113 de lasactuaciones que se da por reproducido.

Por escrito de 28 de mayo de 2018, el actor solicitó al ayuntamiento demandado determinada documentación del expediente disciplinario. Folio 114 115 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

En fecha de 18 de junio de 2018, el Instructor del Expediente contestó al escrito del actor de 28 de junio de 2018. Folios 117 y 118 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

NOVENO.- El Ayuntamiento demandado ha sido condenado en las siguientes

sentencias por vulneración de derechos fundamentales:

- Sentencia 1940/2018, de 20 de junio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede Sevilla, por vulneración de la libertad sindical. 183 a 196 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

- Sentencia 1940/2018, de 20 de junio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, sede Sevilla, por vulneración de la libertad sindical. 183 a 196 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

El actor realizó actividad sindical como miembro del Comité de empresa. Folios 226 a 254 de las actuaciones que se dan por reproducidos.

DECIMO.- En fecha de 3 de julio de 2018 se interpuso la demanda de vulneración derecho fundamental. Por Decreto de este juzgado de fecha de 20 de agosto de 2018, se incorpore presente procedimiento.''

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por el Ayuntamiento de los Palacios y Villafranca.

Fundamentos

PRIMERO:Se expresa en los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida que el actor presta sus servicios para el Ayuntamiento demandado, como maestro de educación infantil, en un centro de educación infantil; que el 24 de octubre de 2017 (la expresión en el hecho probado del 17 de septiembre de 2018 es un evidente error material) fue denunciado por la directora y tres profesoras por agresiones físicas y verbales a alumnos menores de tres años; que ello motivó la apertura de un expediente disciplinario al actor el 27 de octubre de 2017, con la medida cautelar de suspensión provisional de funciones y de todos los derechos inherentes a su condición, manteniendo su retribución; que de dicho expediente se dio traslado al Ministerio Fiscal para depurar la responsabilidad penal, quedando en suspenso la tramitación del expediente disciplinario, no así la medida cautelar; que por ello el Ministerio Fiscal ha formulado denuncia contra el actor por varios delitos de maltrato; que transcurrido el periodo máximo de seis meses de la medida cautelar, el demandado acordó la reincorporación del actor al trabajo pero en distinto puesto de trabajo, asignándole tareas administrativas en las dependencias de la Jefatura de la Policía Local; que fue miembro y presidente del comité de empresa y está afiliado al sindicato Unión General de Trabajadores. El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, alegando que los hechos referidos atentan a su derecho a la libertad sindical y a su dignidad personal y profesional, solicitando sea repuesto en su puesto de trabajo y categoría profesional como maestro en un centro infantil de titularidad municipal y sea indemnizado por el Ayuntamiento con 50.000 €. La demanda ha sido desestimada por la sentencia dictada en la instancia y contra ella se alza en suplicación el actor al amparo de los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEGUNDO:Por el cauce del citado apartado a) solicita reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, al no dar respuesta la sentencia a las cuestiones planteadas por el actor en su demanda, habiéndose vulnerado el artículo 24 de la Constitución por incongruencia omisiva, en conexión con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Al respecto sostiene el actor que en el hecho octavo de su demanda expresa que son dos los motivos o hechos fundamentales en los que basa su acción. Uno es el modo en que se ha incoado y desarrollado el expediente disciplinario, con todas sus actuaciones in audita parte, sin permitir la intervención del actor, del comité de empresa o de la sección sindical del sindicato al que pertenece. Y el otro es el impedimento al actor de reincorporarse a su puesto una vez superado el periodo máximo temporal permitido para la medida cautelar, así como su traslado a un puesto que no guarda relación alguna con su categoría y que constituye una degradación encubierta, que perjudica su dignidad profesional, su salud o integridad física y psíquica y afecta a su derecho a la igualdad y a no ser discriminado según el artículo 14 de la Constitución. Señala el actor en su recurso que ha sido este segundo motivo el que ha originado definitivamente la interposición de la demanda y ha quedado absolutamente incontestado e ignorado.

Sin embargo la sentencia sí ha dado respuesta a esta segunda cuestión planteada por el actor en el hecho octavo de su demanda y así, en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero indica que se trata de cuestiones de estricta legalidad atinentes al expediente sancionador o al cambio de puesto de trabajo, sin que en ello concurra vulneración de derecho fundamental, dado que se ha acreditado que la motivación de la incoación del expediente disciplinario no constituye una conducta antisindical, pues obedece a otras motivaciones, la denuncia de sus compañeros de trabajo que ha dado lugar a la denuncia penal del Ministerio Fiscal, por lo que constituyendo el único objeto del proceso la vulneración del derecho fundamental, se trata de cuestiones que quedan al margen del mismo. Y por ello, considerando que no existe vulneración de derechos fundamentales de la conducta de la entidad demandada en relación con el expediente sancionador, desestima íntegramente la demanda. Por tanto, no cabe confundir la eventual brevedad en la resolución del motivo de la demanda, con la ausencia de tal resolución, que da cumplida respuesta a lo planteado en la demanda.

TERCERO:Al amparo del apartado c) antes citado, alega el recurrente la vulneración de los artículos 14, 24 y 28 de la Constitución, del artículo 17.1 del Estatuto de los Trabajadores y del 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Sostiene al respecto que el expediente disciplinario ha sido incoado sin información reservada previa, sin darle posibilidad de defensa, que a pesar de haber alcanzado la suspensión cautelar del ejercicio de sus funciones como maestro la duración máxima de seis meses, no se le ha permitido reincorporarse a puesto de su categoría, habiendo sido remitido a la realización de tareas administrativas para las que no posee ninguna cualificación, lo que entiende que infringe también el artículo 4 a) y c) del Estatuto de los Trabajadores. Considera que estos hechos atentan a su derecho de libertad sindical, como representante sindical y afiliado a un sindicato, no respeta el principio de indemnidad y conducen a una degradación del actor.

Para la resolución de las cuestiones planteadas debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso especial de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, regulado en los artículos 177 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, respecto al que el artículo 178.1 dispone que el objeto del presente proceso queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental o libertad pública, sin posibilidad de acumulación con acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamentos diversos a la tutela del citado derecho o libertad. Debemos por tanto limitarnos a determinar si la incoación del expediente disciplinario y su inmediata suspensión sin dar audiencia al actor y si la no reincorporación del actor a puesto de trabajo de su categoría tras el alzamiento de dicha suspensión, son constitutivos de los derechos fundamentales alegados como vulnerados. Para ello debemos empezar por identificar dichos derechos, que son el derecho de libertad sindical, el derecho de tutela judicial efectiva, el derecho de igualdad y la garantía de indemnidad. Empezando por este último, nada resulta de los hechos probados que permita considerar negada la garantía de indemnidad, pues no consta reclamación alguna del actor respecto a sus condiciones de trabajo que haya podido motivar como reacción la incoación del expediente disciplinario. En cuanto al derecho de igualdad, además de no invocarse su vulneración de la demanda, constituyendo por tanto una cuestión nueva que se plantea por primera vez en este recurso, lo que impide su consideración en el mismo, que sólo puede tener por objeto el examen de las infracciones en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, siendo por tanto imposible imputar dicha infracción a lo que no fue objeto de ella, tampoco se alega situación alguna comparable con la de otros trabajadores que implique una discriminación. La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva debe entenderse referida a la incoación del expediente sin haber dado audiencia en el mismo al actor. Tampoco se aprecia dicha vulneración pues lo cierto es que, como consta en los hechos probados, se dio traslado de todo lo actuado al actor para su debido conocimiento, mientras que la inmediata suspensión del expediente, una vez incoado, hacía innecesario darle traslado para alegaciones, pues el expediente, por causa de su suspensión, no llegó más allá de su mera incoación y subsiguiente suspensión, sin dar lugar a la fase de alegaciones, que por tanto no ha sido vulnerada. Por lo demás, la incoación del expediente no requiere de ninguna información reservada previa.

Finalmente, tampoco se aprecia la vulneración del derecho de libertad sindical del actor, al que el actor parece dar mayor relevancia en su demanda. En efecto, falta en los hechos probados la presencia de alguna actuación que constituya ni siquiera un indicio de tal vulneración. Lo único que al respecto se expresa, en el último párrafo del hecho probado noveno, es que el actor realizó actividad sindical cuando fue miembro del comité de empresa. Sin embargo la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que el comité de empresa no es titular del derecho de libertad sindical. Para ello es necesario analizar el alcance del derecho de libertad sindical consagrado en el art. 28.1 CE y si este derecho protege la actividad de los Comités de Empresa o de sus miembros o lo que es lo mismo, si tal actividad resulta constitucionalmente garantizada por dicho precepto y en respuesta a este interrogante, cabe afirmar lo que ya fue resuelto por el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, Sentencia núm. 134/1994 de 9 mayo, Recurso de Amparo núm. 1830/1991, declarando que el derecho consagrado en el art. 28.1 CE se refiere exclusivamente a la actividad sindical, de autoorganización y de representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores, desarrollada por los sindicatos de trabajadores.

Es cierto que dichos sindicatos no son las únicas instituciones que pueden representar a los trabajadores y promover y defender sus intereses económicos y sociales. Concretamente, en nuestro ordenamiento existen otros sujetos, de creación legal o convencional como, por ejemplo, los comités de empresa, los delegados de personal o las juntas de personal, que pueden realizar estas actividades calificables latu sensu como sindicales y para llevarlas a cabo cuentan con medios de acción y con derechos constitucionales y legales, como son el derecho de huelga, art. 28.2 CE, la negociación colectiva, art. 37.1 CE o la adopción de medidas de conflicto colectivo, art. 37.2 CE, que el Texto constitucional no reserva en exclusiva a los sindicatos.

Es cierto también que en la actualidad existe en las empresas un notable grado de interacción entre los sindicatos y los órganos de representación unitaria de los trabajadores y que las diferencias relativas a la naturaleza de estos dos tipos de instituciones y a sus funciones de representación y defensa de los intereses de los trabajadores, que en otros tiempos fueron manifiestos, hoy tienden en muchos casos a difuminarse.

Con todo, esas diferencias subsisten en nuestro ordenamiento y, lo que es más relevante, la Constitución, entre esos distintos cauces de representación y defensa de los trabajadores, ha atribuido un especial relieve a los sindicatos. Esta opción del constituyente se manifiesta, particularmente, en la muy significativa mención que de ellos hace el Título Preliminar de la Constitución, artículo 7, en tanto que, como queda dicho, los demás sujetos que desarrollan actividades sindicales son en realidad creación de la ley o de los convenios colectivos y su vinculación con la Constitución se produce a través del art. 129.2 CE, SSTC 37/1983 y 118/1983. Esos entes poseerán los derechos constitucionales y legales a los que antes aludíamos, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 que se refiere tan sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. 'La libertad sindical no ampara la actuación de otros sujetos sindicales a quienes la práctica o la legalidad vigente atribuyen funciones sindicales, como es el caso de los Comités de Empresa', ATC 731/1986. Por ello, la actividad sindical desempeñada por estas organizaciones queda fuera del ámbito del proceso constitucional de amparo, SSTC 118/1983, 98/1985 y 165/1986.

En definitiva, como se dijo en la STC 118/1993 'La Constitución Española ha partido, en la institucionalización de los derechos colectivos laborales, de un amplio reconocimiento de los titulares de aquéllos eludiendo la consagración de un monopolio del sindicato, de forma que si el derecho de huelga se atribuye a los trabajadores, art. 28.2 CE, el de conflictos lo es a los trabajadores y empresarios ( art. 37.2) y el de negociación a los representantes de éstos, art. 37.1 CE. Pero si este punto de partida permite en nuestro ordenamiento positivo la existencia de un sistema sindical dual en el que la acción sindical, entendida en cuanto actividad dirigida a la representación y defensa de los intereses de los trabajadores puede ser ejercida, sin entrar ahora en otras posibilidades, tanto por el sindicato como por el Comité de Empresa, ello no significa ni que exista una indefinición constitucional ni una identidad entre todos los sujetos susceptibles del ejercicio de funciones sindicales. Por el contrario, el art. 7 de la Norma fundamental constitucionaliza al sindicato no haciendo lo mismo con el Comité de Empresa. La constitucionalización del sindicato ofrece, como no podía ser menos, su influencia en el problema aquí debatido, porque, atribuyendo el art. 7 a tal organización la función de contribuir a la defensa y promoción de los intereses de los trabajadores, le atribuye consiguientemente el ejercicio de aquellos derechos necesarios para el cumplimiento de tal función y que constituyen manifestación ineludible de la libertad sindical reconocida en el art. 28.1 de la CE, en su vertiente colectiva, de forma que el impedimento o la obstaculización a tal ejercicio constituye no sólo vulneración del precepto constitucional que consagra cada concreto derecho, sino también del propio art. 28.1. De más está señalar que lo mismo no puede ser predicado del Comité de Empresa'.

El razonamiento seguido hasta aquí conduce a concluir que la actividad desplegada por el representante unitario o electivo de los trabajadores, en su condición de tal, se sitúa fuera del ámbito del derecho fundamental de libertad sindical. La distinta posición constitucional de los sindicatos y de los órganos de representación unitaria se proyecta sobre la actividad llevada a cabo por estos últimos, sin que ello lleve a olvidar las conexiones e interrelaciones entre aquéllos y éstos y que la actividad del sindicato en la empresa se instrumenta de forma preferente en no pocas ocasiones a través de las representaciones electivas, lo que a la vista de las circunstancias que concurran en cada caso podrá tener consecuencias desde la perspectiva del art. 28.1 CE.

Ciertamente, el hecho de que el representante unitario o electivo, en tanto tal, no sea titular del derecho fundamental de libertad sindical tiene como obligada consecuencia que las infracciones de sus derechos, garantías y facilidades no pueden ser reparadas, en principio, por la vía del recurso de amparo constitucional, si en éste se invoca el art. 28.1 CE. Ello no significa, claro está, que dichas infracciones puedan quedar impunes y sin sanción, pues el hecho de que aquellos derechos, garantías y facilidades no puedan ser por lo general tutelados a través de una demanda de amparo fundada en la supuesta vulneración del art. 28.1 CE, no equivale a decir que carezcan de tutela. Ahora bien, se trata de una tutela legal, antes que constitucional, que ha de obtenerse exclusivamente de los tribunales ordinarios, sin que, en principio, exista la posibilidad de recurrir en amparo ante este Tribunal, invocando el art. 28.1 CE, una vez agotada la vía judicial previa, Tribunal Constitucional, Sala Primera, Sentencia núm. 95/1996 de 29 mayo, Recurso de Amparo núm. 2497/1993.

En el mismo sentido, obviamente, se pronuncia el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia de 19 enero 2004, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 617/2003, declarando que la titularidad del derecho fundamental de libertad sindical y la legitimación activa para defenderlo no corresponde al Comité, pues la norma fundamental constitucionaliza el sindicato, art. 7 CE, sin hacer lo mismo con los comités de empresa y los delegados de personal, los cuales son creación de la Ley, teniendo sólo una indirecta relación con el art. 129.2 CE o con el art. 103.3 CE en el caso de los delegados y juntas de personal de los funcionarios públicos, al que en su caso desarrollan y estos últimos órganos poseerán los derechos constitucionales y legales correspondientes, pero no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 CE, que se refiere sólo a la actividad legítima realizada por los sindicatos en representación, defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores. En definitiva, hay que reafirmar que, en su vertiente colectiva, la titularidad originaria del derecho fundamental contemplado en el art. 28.1 CE pertenece a los sindicatos y no a otros sujetos colectivos, como los comités de empresa y los delegados de personal.

No obstante, este planteamiento general, esta doctrina, se refiere a la vertiente colectiva de los derechos de libertad sindical, permaneciendo siempre la posibilidad de ejercicio de tales derechos en la vertiente individual, STS, Sala 4ª, 19 de diciembre 2013, rec. 555/2013, que podrán hacerse valer por personas físicas en determinados supuestos, STC 134/1994, tal y como se desprende de la literalidad del artículo 2.1 de la LOLS, en el que se describe el contenido individual de esos derechos y en concreto para el supuesto de autos en la letra d), el derecho a la actividad sindical. Además el artículo 13 de la misma norma permite que 'cualquier trabajador o sindicato' pueda recabar la tutela jurisdiccional ante la eventual lesión de sus derechos de libertad sindical, de lo que es reflejo también el contenido del artículo 175.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, ahora art. 177 LRJS, a la hora de regular la modalidad procesal de la tutela de los derechos fundamentales', lesión a sus derechos que no solo cabe imputar a la empresa, sino también a los restantes trabajadores, así ha sido apreciado, por ejemplo, en materia de libertades de información y expresión, en la STC 126/1990, de 5 de julio, FJ 4 o, en relación con los supuestos de acoso sexual, en la STC 224/1999, de 13 de diciembre, FJ 3, pues no cabe duda que los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales, por todas, STC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, con cita de la STC 88/1985, de 19 de julio, FJ 2, aunque resulten modalizados por el contrato de trabajo, SSTC 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3; 20/2002, de 28 de enero, FJ 4; 213/2002, de 11 de noviembre, FJ 7; y 126/2003, de 30 de junio, FJ 7, como nos recuerda la STC 74/2007, de 16 de abril 2007. Pero en el presente caso, la actuación del actor que se refiere en la demanda lo fue en su condición de miembro del comité de empresa y en representación del mismo, sin haber referido actuación concreta alguna a título individual, por lo que debe concluirse por tanto que carece el actor, en tanto que miembro del comité de empresa, del derecho de libertad sindical que pretende haber sido vulnerado. Ello sin perjuicio de no haberse concretado ninguna actuación sindical del actor respecto de la que hubiese podido entenderse como represalia la incoación del expediente disciplinario. Por lo demás, una anterior condena en sentencia al Ayuntamiento motivada por la actuación sindical del actor, que se refiere en la fundamentación jurídica de la sentencia (debe entenderse que referida a la sentencia mencionada en el hecho probado noveno) agotó sus efectos en la ejecución de dicha condena, sin que pueda servir ilimitadamente en el tiempo de presupuesto para fundamentar ulteriores pronunciamientos de condena por el mismo hecho que motivó aquélla.

En definitiva, como se expresa en la sentencia recurrida, las actuaciones empresariales enjuiciadas no aparecen motivadas nada más que por las graves acusaciones de que fue objeto el actor por la directora del centro educativo y sus compañeras en el mismo, relativas al maltrato físico y verbal de menores de tres años, que tras la oportuna incoación de diligencias por el Ministerio Fiscal, han motivado su ejercicio de la corespondiente acción penal. La gravedad de estos hechos y la necesidad de salvaguardar el derecho a la integridad física y psíquica de los menores motivó la suspensión cautelar del actor en el ejercicio de su profesión como maestro y, del mismo modo, una vez superado el plazo máximo de suspensión cautelar, sin que sin embargo hayan variado las circunstancias, manteniéndose por tanto la necesidad de protección de los menores antes citada, se hacía preciso igualmente impedir al actor el retorno a su ocupación de maestro de educación infantil. La atribución de un puesto de trabajo ajeno a la categoría del actor, como consecuencia de ello, aparece por tanto desligado de la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el actor, tratándose de una cuestión de legalidad ordinaria, atinente a los límites de la movilidad funcional que puede llevar a cabo la empresa. Acreditado por tanto que la actuación empresarial denunciada por el recurrente no constituye vulneración de sus derechos fundamentales, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia, no pudiendo ser objeto de este proceso, como más arriba se ha expresado, la determinación de la legalidad ordinaria de la reincorporación del actor, tras el alzamiento de su suspensión cautelar de funciones, a un puesto de trabajo ajeno a su categoría laboral.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia dictada en los autos nº 632/2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Gines contra el Ayuntamiento de los Palacios y Villafranca, D. Hipolito y Ministerio Fiscal, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-xxxx(nº recurso)-xx(año),especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.