Sentencia Social Nº 255/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2006 de 26 de Enero de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00255/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ JOVELLANOS 11-BAJO)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0100173, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 168/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Benjamín

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES SANTIGOSO,S.L., TGSS, INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 381/2005

SENTENCIA Nº: 255/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNÁNDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS

D. JOSÉ MANUEL BUJÁN ÁLVAREZ

En Oviedo a veintiséis de enero de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 168/2006, formalizado por el Graduado Social Don Marco Antonio Iglesias Fernández, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en sus autos número DEMANDA 381/2005, seguidos a instancia del indicado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, así como frente a la empresa CONSTRUCCIONES SANTIGOSO,S.L., representada por la Graduada Social Dña. María Fe Fernández Gutiérrez, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DÑA. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha diez de octubre de dos mil cinco por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, nacido el 25 de julio de 1959, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , en el Régimen Especial Agrario, como trabajador por cuenta ajena, siendo su profesión habitual la de Peón-Talador.

Fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad profesional, para su profesión habitual de Peón de la construcción, mediante sentencia de este Juzgado, de fecha 1 de septiembre de 1997 , confirmada en Sede Superior por otra de fecha 27 de febrero de 1998.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 26 de octubre de 2004, por la que se acuerda demorar la calificación por no ser el momento adecuado ni para la determinación objetiva de sus lesiones ni de su carácter definitivo.

Las lesiones que presentaba el actor en ese momento eran: Lumbalgia discogénica. Trocanteritis derecha. Síndrome fibromiálgico.

La anterior Resolución devino firme.

Iniciado nuevo expediente sobre invalidez permanente, recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 19 de enero de 2005, por la que se declara que el demandante no está afectado de incapacidad permanente.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro: Poliartralgias con exploración sin hallazgos que sugiere fibromialgia.

4º.- La actora interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS, de fecha 13 de abril de 2005, contra la que se ha formulado la demanda rectora de este proceso.

5º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 471,50 euros mensuales, y la fecha de inicio de efectos el 19 de enero de 2005.

6º.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado por la representación de los organismos codemandados.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente su pretensión, le declaró afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón-talador, derivada de la contingencia de enfermedad común, solicitando el demandante ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL, que se rectifique el hecho declarado probado tercero de la sentencia recurrida, a fin de que se le de la redacción que propone. Se admite la revisión propuesta al constar en el mismo informe que el Juzgador de instancia valora en su fundamentación jurídica para formar su convicción.

TERCERO.- El recurrente denuncia, con amparo en el artículo 191 c) de la LPL , que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137.5 de la LGSS que proporciona el concepto legal de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, es decir, aquella que impide a quien la sufre dedicarse a cualquier profesión u oficio, alegando al respecto que no solamente se encuentra incapacitado para su profesión habitual, sino para cualquier otra actividad.

La cuestión radica en determinar si la patología que presenta le impide desarrollar toda suerte de actividades retribuidas en el mercado laboral o como defiende la sentencia recurrida no se deriva de la misma limitación funcional que pueda repercutir de un modo relevante en su capacidad de ganancia hasta el punto de impedirle la realización de cualquier tipo de tareas y sí, únicamente, las propias de su profesión habitual. Para resolver tal cuestión ha de señalarse con carácter previo que la declaración de incapacidad permanente absoluta no sólo debe ser reconocida al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier actividad laboral, sino también valorando la capacidad laboral residual, pues no es obstáculo a que pueda declararse el grado de incapacidad postulado el hecho de que puedan realizarse algunas actividades, que no deben comprender el núcleo fundamental de una profesión u oficio, toda vez que la realización de cualquier actividad laboral, por liviana que sea, comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación.

En el presente caso, el cuadro clínico declarado probado, pone de manifiesto que el recurrente sufre una patología que por sus características y por las intensas manifestaciones que ocasiona, determina una limitación funcional importante de la que no se desprende razonablemente capacidad para desarrollar actividad laboral alguna con los compromisos propios y el rendimiento mínimo que todo trabajo remunerado ineludiblemente exige, ya que el actor presenta una dolencia crónica que afecta a su aparato locomotor y le impide desarrollar todo tipo de actividades retribuidas ya que a la imposibilidad de realizar tareas de esfuerzo y flexionar y rotar el tronco por la lumbalgia mecánica crónica que padece, se añade la limitación funcional que le ocasiona el dolor severo en ambas extremidades inferiores con dificultad para los desplazamientos y la bipedestación habiendo sido evaluado y tratado en la Unidad del Dolor con dosis moderadas de opioides potentes sin apreciarse mejoría sustancial de su condición clínica.

Trabajar con dolor si este se presenta de manera objetiva, continuada y sujeto a tratamiento en la Unidad del Dolor, concurriendo incluso en situaciones de sedentarismo y ausencia de cualquier esfuerzo, sin que pueda combatirse "con simples analgésicos", se revela como incompatible con el desempeño de cualquier trabajo en condiciones mínimas de normalidad, y no debe olvidarse que cualquier contrato de trabajo, incluso el que afecta a las categorías profesionales de actividades más elementales y sencillas o el concertado para desarrollar las tareas más rudimentarias, comporta ineludiblemente para el trabajador sometimiento a las exigencias de una jornada regular, cumplimiento de un determinado horario, desarrollo de los trabajos con profesionalidad, dedicación, eficacia y rendimiento, e integración en una estructura organizada con un orden preestablecido y en interrelación con las tareas de otros compañeros, entre otras, que resulta imposible pueda llevar a cabo el demandante de forma mínimamente continuada y estable. Procede por ello declararlo en situación de incapacidad permanente absoluta.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Avilés, de fecha 10 de octubre de 2005 , recaída en los autos núm. 381/2005 seguidos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Construcciones Santigoso S.L. sobre Incapacidad, y en su consecuencia, revocamos y dejamos sin efecto la sentencia recurrida, y con estimación integra de la demanda declaramos al actor en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora mensual de 471,50 euros más las revalorizaciones legales, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de dicha prestación desde el 19 de enero de 2005.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, debiendo presentar en la Secretaría de esta Sala, al preparar el recurso, certificación acreditativa del comienzo de abono de la pensión y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso si fuere la Entidad condenada la que lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorpórese su original al correspondiente Libro de Sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.