Sentencia Social Nº 255/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 242/2007 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0000242/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00255/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0019618, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 242/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Fidel

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 216/2006

C.A.

Sentencia número: 255/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a once de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 242/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria Elena López Muñoz, en nombre y representación de Fidel , contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2006 y aclarada por auto de 6 de octubre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID, en sus autos número 216/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Beatriz Rodríguez López, en reclamación por invalidez, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada por auto de 6-10-2006 , se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- E1 demandante D. Fidel , nacido el 31 de Marzo de 1947, figura filiado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000

siendo su profesión habitual la de operario auxiliar venta por teléfono.-

SEGUNDO.- El demandante solicitó prestaciones por incapacidad permanente a instancia propia, el 14 de septiembre de 2005.

TERCERO.- Se emitió informe médico de síntesis el 24 de octubre de 2005, solicitándose pruebas complementarias.

CUARTO.- Con fecha 24-11-2005 el EVI propuso a la Dirección Provincial del I.N.S.S. la no calificación del demandante como incapacitado permanente. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 7 de Diciembre de 2005.

QUINTO.- El demandante padece Carcinoma de células renales en nefrectomía radical 03. Insuficiencia renal crónica ligera, multifactorial en el momento actual.

Insuficiencia renal aguda en recuperación de etiología no aclarada. SAOS leve postural. Herniorrafia inguinal izquierda en 1999, derecha 02, actualmente posible hernia inguinal izquierda recidivada reductible, con componente de grasa mesentérica-omental (ECO 12-5-2005) Esteatosis hepática (Rx 02-06-04). Discartrosis lumbar con ostopenia radiológica (Rx 01-06-05). Espolón calcáneo pie izquierdo.

SEXTO.- Con fecha 10 de junio de 1992 por el EVI se propuso a la Dirección Provincial del INSS la calificación del demandante como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo "Muñeca Limitación de movilidad en menos de 50% en cuantía: 90000" Dicho informe propuesta fue levado a definitivo el 1 de Julio de 1992.

SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación solicitada, asciende a 2203,30 euros para la incapacidad permanente total. Para la incapacidad permanente parcial es de 2813,40 euros. Siendo la fecha de efectos la del dictamen-propuesta.

OCTAVO.- Se formuló reclamación previa el 27 de diciembre de 2005, que fue desestimada el 30 de Enero de 2006."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por el actor.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de enero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de marzo de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación letrada del actor interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, y el auto que la aclara, que desestimaron la demanda, articulando en primer lugar un motivo que procesalmente ampara en el apartado b) del art. 191 de la LPL en el que solicita se modifique el primero de los Hechos probados de la sentencia combatida, en el único sentido de que se haga constar que la profesión habitual es la de operador auxiliar servicio post venta, y no la de operario auxiliar venta por teléfono.

No puede ser acogida tal pretensión revisora ya que los documentos en que el recurrente se apoya (nóminas y cuestionario de invalidez) no ostentan virtualidad para dar lugar a la revisión que se pretende, según reiterada doctrina de suplicación.

SEGUNDO.- A continuación y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 de la LPL se formula otro motivo, denunciando infracción del art. 136 de la LGSS , en relación con su Disposición Transitoria quinta bis.

Entiende el recurrente que las dolencias que sufre el actor le impiden la realización de las tareas de su última profesión habitual, que sostiene es la de operador auxiliar servicio post-venta.

Las dolencias y menoscabos que el actor padece vienen reflejadas en el quinto de los Hechos probados de la sentencia, y consisten en carcinoma de células renales en nefrectomía radical 03; insuficiencia renal crónica ligera multifactorial; herniorrafia inguinal, esteatosis hepática; discartrosis lumbar con ostopenia radiológica y espolón calcáneo pie izquierdo.

Dado que la actividad habitual del actor era la de operario auxiliar venta por teléfono, y no la que sostiene que llevaba a cabo, los padecimientos del trabajador no anulan la capacidad laboral hasta el punto de impedirle la realización de todas o las tareas fundamentales de su oficio, ya que no precisa de esfuerzos físicos, sino de habilidad para llevar a cabo las reparaciones de los equipos telefónicos de los abonados, y para ello no aparece que el actor tenga impedimento alguno.

Así resulta que ni siquiera aparece acreditado que exista una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión, por lo que tampoco se encuentra en la situación de Invalidez Permanente Parcial, que subsidiariamente se postula.

Al desestimar las pretensiones del actor, la sentencia dictada por el Juzgado no ha infringido los artículos de la LGSS que se citan en el recurso, que en consecuencia ha del ser desestimado, confirmando la Resolución judicial contra la que tal recurso se plantea.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Fidel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de los de Madrid, de fecha veinte de septiembre de dos mil seis , en los autos seguidos ante el mismo a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-242-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo/a Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.