Sentencia Social Nº 255/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1198/2007 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0001198/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00255/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 255

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

Ilma. Sra. Dª Paz Vives Usano :

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 1198/07-5ª, interpuesto por Dª Marina representada por el Letrado D. Julio de Nicolás Chico, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Madrid, en autos núm. 758/06, siendo recurrida SITEL IBERICA TELESERVICES S.A., representada por D. Juan Navas Muñoz, asistida por la Letrada Dª Elisa Navas Sánchez. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Marina contra Sitel Ibérica S.A., sobre tutela de derechos fundamentales, habiendo sido citado el Ministerio Fiscal, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 11 de diciembre de 2006 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-La actora Dª Marina viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada desde el 15.04.2006 en el centro de trabajo sito en la C/ Retama, 7 de Madrid, con categoría profesional de Gestor Telefónico y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias de 1.242,80 euros.

SEGUNDO.-La actora viene prestando los servicios propios de su categoría profesional en la campaña Carrefour impagados, donde está establecido para la totalidad de la plantilla un plan de incentivos sobre la base del recobro de impagados dividiéndose por niveles de morosidad, estableciéndose en cada nivel un porcentaje de recobro sobre una cantidad asignada, siendo este porcentaje mas bajo en función de las dificultades objetivas para recobrar y siempre que las faltas de asistencia no superen un porcentaje del 4% de absentismo en total mensual, reduciéndose en su caso el incentivo en función del porcentaje de absentismo, que se detalla en el documento nº 1 obrante al ramo de prueba del demandante, que se da por reproducido.

TERCERO.-Los incentivos son percibidos por la actora a un mes vencido.

CUARTO.-En el mes de abril a empresa demandada comunicó el ranking correspondiente a dicho mes, figurando la actora en la fase 5ª con un 19,09% del total recobrado, sobre un mínimo del 14%, que suponía conforme al plan de incentivos, una percepción en el mes de mayo de 2006 de 227,70 euros.

QUINTO.-El día 17.04.2006 la actor ase ausentó del centro de trabajo en el ejercicio de su derecho constitucional a la huelga que fue convocada durante las 8 horas que comprende su jornada laboral.

SEXTO.-La empresa demandada no ha abonado a la actora incentivos en mayo de 2006, deduciéndole en la nómina de abril de 2006, 46,96 euros por huelga.

SÉPTIMO.-En junio de 2006 la actora ha percibido incentivos por importe de 154 euros.

OCTAVO.-La empresa demandada no ha permitido a la actora recuperar las horas de inasistencia al trabajo por ejercicio del derecho a huelga.

NOVENO.-La actora reclama en concepto de daños y perjuicios 227,70 euros.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda formulada por Dª Marina en materia de derechos fundamentales contra la empresa Sitel Ibérica SA DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos en su contra deducidos".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Marina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente supuesto la parte demandante recurre la sentencia dictada en instancia que desestimó su pretensión de tutela del derecho fundamental a la huelga, con base en lo dispuesto en el art. 191.b) LPL, interesando a tal efecto, la revisión del hecho probado segundo y además, con fundamento en el apartado c) del mismo art. 191 LPL , alegó en primer lugar, vulneración de los art. 17 ET, 28.2 y 14 de la Constitución Española y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1993, de 14 de junio , por aplicación indebida de la misma al presente supuesto y en segundo término, infracción de lo dispuesto en los art. 26.1 y 3 ET y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 30.9.1993 .

SEGUNDO.- Entrando en el análisis del motivo de suplicación alegado por la parte recurrente al amparo del art. 191 b) LPL , cabe indicar que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

En el presente supuesto la parte recurrente pretende la revisión del contenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, proponiendo la adición del siguiente párrafo: "...., absentismo, que se detalla en el documento nº 1 obrante al ramo de prueba del demandante, que se da por reproducido. La empresa permite, según las circunstancias, recuperar las horas de ausencia del absentismo".

La adición propuesta, no puede obtener favorable acogida, puesto que la misma deriva del contenido del documento nº 1, al cual hace expresa referencia el citado hecho probado segundo de la sentencia de instancia, dando además por reproducido su contenido íntegro, por lo que la adición pretendida resulta completamente intrascendente.

TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art. 191 LPL , se alega por la parte recurrente, en primer lugar, vulneración de los art. 17 ET, 28.2 y 14 de la Constitución Española y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1993, de 14 de junio , por aplicación indebida de la misma al presente supuesto y en segundo término, infracción de lo dispuesto en los art. 26.1 y 3 ET y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, citando la sentencia de 30.9.1993 .

En lo que respecta al primer motivo de suplicación cabe indicar que la parte recurrente sostiene que la empresa ha realizado una actuación contraria que vulnera el derecho fundamental de huelga, al detraer del salario correspondiente a la mensualidad de abril, además del importe proporcional por la ausencia del día 17.4.2006 para ejercitar el derecho, el importe total de los incentivos de dicha mensualidad, que la trabajadora debía haber percibido en el mes de mayo, dado su abono a mes vencido. De este modo, alega la vulneración de la sentencia nº 189/93 del Tribunal Constitucional , al entender que en ella se resuelve un supuesto claramente distinto al presente y en términos generales, que se ha vulnerado la necesaria proporcionalidad, así como el derecho de igualdad, habida cuenta de que en supuestos de ausencia distintos de la huelga, el plan de incentivos de la empresa, permite la recuperación de horas, a los efectos de la percepción del incentivo.

El motivo de recurso debe ser estimado toda vez que la doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 189/1993, de 14 de junio (RTC 1993189 ), parte de una base fáctica claramente diferente de la presente, puesto que en aquella ocasión se trataba de un incentivo por reducción del absentismo pactado en Convenio Colectivo y dirigido a reducir el absentismo global en cómputo anual existente en la empresa, para lo que entre las causas determinantes del mismo se incluía la participación en huelga, por lo que la citada sentencia argumenta que: «El incentivo paccionado, antes bien, constituye un instrumento disuasorio de las ausencias laborales, que no grava especialmente la pérdida de tiempo empleado por el trabajador en la huelga. El número de ausencias por huelga se diluye en el cómputo global de ausencias como una causa más sin que tenga una especial repercusión. Tanto integran el índice de absentismo las bajas intermitentes por enfermedad o accidente como las ausencias debidas a la huelga, lucrando de igual modo el porcentaje mínimo de absentismo a efectos de devengar el incentivo controvertido». Ahora bien, en el presente supuesto, no se produce una situación semejante a la examinada por el Tribunal Constitucional, puesto que de una parte, no consta que el incentivo pactado haya sido negociado colectivamente, tratándose de un plan de empresa, que además no solo pretende reducir el abstencionismo, sino que retribuye la mayor productividad, estableciéndose entre las condiciones de su abono, la no superación de determinadas cuotas de abstención. Además, de la regulación del mismo resulta que una sola ausencia al trabajo por razón de huelga comporta automáticamente, según la empresa, la pérdida de la prima, lo que pugna frontalmente con el principio de proporcionalidad e infringe lo dispuesto en el artículo 6.2 del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 , que establece que la participación en la huelga es causa de suspensión del contrato de trabajo y supone la pérdida del derecho al salario, pero sólo de aquel que se anuda al tiempo concreto en que persista tal situación de cesación en la prestación de servicios. Por ello, la práctica empresarial referida no puede calificarse sino como una sanción encubierta y prohibida por el artículo 6.1 del Real Decreto-Ley de 4 de marzo de 1977 , ya que constituye un elemento claramente obstaculizador del ejercicio de un derecho considerado como fundamental en el texto constitucional, cuya naturaleza es por otra parte, claramente diferente de las demás causas de ausencia justificada al trabajo.

Debe destacarse además que la propia sentencia citada del Tribunal Constitucional, nº 189/93 , establece de forma expresa que: «(...) En efecto, el artículo 6.2 RDley 17/1977 (RCL 1977490 ) dispone que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho a salario. Los efectos económicos de la huelga sobre el trabajador se quieren limitar así al tiempo proporcional a la duración de la inactividad, con la consecuencia de que la aplicación de una retención salarial superior a la correspondiente a ésta supone imponer al trabajador una sanción por el ejercicio del derecho de huelga, en contra de lo dispuesto en el ap. 1º art. 6 del referido texto legal y 28.2 CE (RCL 19782836 )». Por tanto y en atención a lo expuesto, en el presente caso, debe entenderse que las consecuencias aplicadas por la empresa por la participación de la actora en la huelga del día 17.4.2006, le supusieron unas consecuencias económicas que exceden del mandato legal citado, produciendo así, tal como expresa el propio Tribunal Constitucional en la referida resolución que se examina, el «efecto multiplicador» o un «sacrificio adicional a la pérdida de la remuneración».

Debe entenderse por lo tanto, que la sentencia de instancia ha infringido los artículos 17 ET , en relación al art. 28.2 CE , así como el principio de proporcionalidad y la doctrina derivada de la STC 189/1993 , por lo que el motivo de recurso ha de ser estimado, al considerarse acreditada la vulneración del derecho fundamental a la huelga, no así al derecho de igualdad, debiendo acogerse en cuanto a éste último, los razonamientos de la sentencia de instancia.

De otra parte, debe estimarse igualmente el segundo motivo de suplicación, articulado en relación a la infracción del contenido del art. 26.1 y 3 ET , dada la existencia de prejuicios derivados de la actuación empresarial, que deben fijarse en la cuantía solicitada por el recurrente (227'70 euros), dado que a dicho importe ascendía la prima detraída al trabajador.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por Dª. Marina contra la sentencia nº 430/06 de fecha 11 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid en autos 758/06 seguidos a instancia de Dª. Marina frente a SITEL IBERICA TELESERVICES S.A., debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar declaramos la existencia de vulneración del derecho constitucional de huelga, así como la nulidad de la actuación de la empresa demandada, condenando a la misma a la reposición a la actora al momento inmediatamente anterior a dicha vulneración y a abonarle la cuantía de doscientos veintisiete euros (227'70 euros), como indemnización de daños y perjuicios. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000011982007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.