Sentencia Social Nº 255/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recursos de Suplicación

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTINUEVE DE JUNIO de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 255/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON CARLOS MIGUEL SANZ DE LA CAL, en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A y PROSEGUR TRANSPORTES DE VALORES SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 4 de Pamplona/Iruña sobre DESPIDO, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Navarra, se presentó demanda por D. Teodulfo , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando lademanda se declare la improcedencia del despido del que se he sido objeto y se condene a las empresas demandadas a que a su opción proceda a readmitirme o indemnizarme según lo legalmente establecido por el 49,4 % de jornada que ha desparecido, en caso de estimarse la improcedencia, con abono en todo caso de los slarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la readmisión o la opción correspondiente con arreglo a una base diaria.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimo la excepción de falta de acción alegada por la empresa demandada y PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA y que estimando parcialmente la demanda formulada por Teodulfo contra PROSEGUR TRANSPORTE VALORES SA y PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA, debo declarar y declaro improcedente el despido de la parte actora (de efectos 30/09/2011) condenando a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA (que ha absorbido a la codemandada PROSEGUR TRANSPORTE VALORES SA) a que le indemnice en la suma de 4954, 31 €, con abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del despido (es decir desde el 01/10/2011) hasta la de la de notificación de esta sentencia a razón de 23,18€ diarios, descontando el período en que el actor se encuentre en situación de excedencia voluntaria a partir del 16/12/2011, y debo absolver y absuelvo a las demandadas de los demás pedimentos contra ella formulados.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor Teodulfo con D.N.I. nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada PROSEGUR TRANSPORTE VALORES SA con antigüedad de 23/01/2007, con la categoría profesional de vigilante de seguridad de transporte, y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 2406,41 € (promedio mensual del periodo comprendido entre enero y septiembre 2011 calculado a raíz de las cuantías percibidas en las nóminas que obran en autos a los folios 57 y siguientes, que se dan aquí por reproducidas) en jornada completa, y en virtud de un contrato indefinido (folio 54). Asimismo, venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA desde el 04/04/2003 con la categoría profesional de vigilante de seguridad y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 593,87 € por una jornada del 49,40%, que realizaba los fines de semana en el vertedero de Góngora, en virtud de un contrato indefinido (folio 78). SEGUNDO.- Las empresas demandadas se dedicaban a la actividad de la seguridad privada. TERCERO.- En virtud de escritura pública notarial de 29/09/2011 (folio 124 y siguientes cuyo contenido se da reproducido) se formalizó la fusión por absorción de la demandada PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA (como sociedad absorbente) con otras sociedades absorbidas, entre ellas la codemandada PROSEGUR TRANSPORTE VALORES SA. CUARTO.- Obra en autos al folio 243 y siguientes actas de Acuerdos de 27/09/2011 y 30/09/2011 alcanzados entre la representación de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA y los trabajadores como consecuencia de las fusiones descritas en el ordinal tercero, cuyo contenido se da por reproducido. QUINTO.- La empresa demandada PROSEGUR TRANSPORTE VALORES SA ha dado de baja al actor en la TGSS con efectos del 30/09/2011. SEXTO.- En la misma fecha de 30/09/2011 la empresa codemandada PROSEGUR COMPAÑÍA SEGURIDAD SA ha dado de baja al actor en el 49,40% de la jornada y le ha dado de alta en el 100%. SÉPTIMO.- En el mes de octubre 2011 el actor ha percibido un salario bruto mensual prorrateado de 2295,28 €, figurando en la nómina de dicho mes la categoría de 'vigilante seguridad transporte'. OCTAVO.- El actor no es representante legal ni sindical de los trabajadores. NOVENO.- Se presentó papeleta de conciliación el 09/11/2011, teniendo lugar el acto el 21/11/2011 con el resultado de 'sin avenencia'. DÉCIMO.- El actor se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 16/12/2011.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de las partes demandadas, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, previa desestimación de la excepción de falta de acción, estimó parcialmente la demanda deducida por D. Teodulfo , declarando la improcedencia de su despido y condenando a Prosegur Compañía de Seguridad SA ( que absorbió a la codemandada Prosegur Transporte Valores SA) a las consecuencias legales derivadas de tal declaración.

La representación Letrada de las codemandadas se alza en Suplicación formulando tres motivos, amparados en el artículo 191 c) de la antigua Ley de Procedimiento Laboral , en los que denuncia infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 41 del mismo Texto Legal .

Argumenta el recurrente que no se ha producido ningún despido ya que Prosegur Compañía de Seguridad mantiene de ata al actor a jornada completa de tal forma que si se declara la improcedencia del despido la readmisión no sería posible pues ello supondría que el trabajador realizaría una jornada equivalente al 149% de la establecida en Convenio. Y, en relación con la condena a la indemnización establecida en la sentencia, estima que tampoco resulta ajustada a derecho en cuanto se estaría indemnizando a un empleado que mantiene una relación laboral en plenitud. En definitiva, ante la alteración de jornada operada, no cabría accionar por despido sino solicitar, en su caso, la reposición a las anteriores condiciones o, solicitar la extinción. En último lugar cuestiona el importe de salario regulador que la sentencia fija en 705 euros, considerando que debería cifrarse en 593 euros, siendo este el que el empleado venía percibiendo.

SEGUNDO.-Para resolver convenientemente el recurso preciso es recordar, según se deduce del incombatido relato fáctico, que el actor ha venido prestando servicios para Prosegur Transporte Valores SA desde el 23 de enero de 2007, con la categoría de vigilante de seguridad de transporte a tiempo completo. Ademán trabajaba por cuenta y bajo la dependencia de Prosegur Compañía de Seguridad SA desde abril de 2003, como vigilante de seguridad, los fines de semana en el vertederode Góngora, realizando una jornada equivalente al 49,40% de la ordinaria. El 29 de septiembre de 2011 se produjo la fusión, por absorción, de Prosegur Compañía de Seguridad, como sociedad absorbente, con otras sociedades absorbidas, entre ella la codemandada Prosegur Transporte Valores. El 30 de septiembre pasado Prosegur Transporte Valores dio de baja al actor en la Seguridad Social y, simultáneamente, Prosegur Compañía de Seguridad le dio de baja en relación con el 49,40% de la jornada y de alta en el 100%.

Ante tales circunstancias la Magistrada de instancia concluye que la fusión de las codemandadas provocó una novación de las relaciones que el actor mantenía con ellas, pasando de ser un trabajador pluriempleado para dos empresas distintas, a mantener sólo una relación laboral, lo que constituye un despido.

Pues bien, se vuelve a plantear la excepción de falta de acción acertadamente rechazada en la instancia. Y es que, en efecto, la fusión de las sociedades codemandadas provoco la extinción de una de las dos relaciones laborales, y por tanto que estemos ante una decisión que debe calificarse jurídicamente como un despido improcedente, sin que a ello obste la prohibición legal de superar el 100% de la jornada pues en dicho caso, como expone la representación Letrada del demandante en el escrito de impugnación, en el momento de la absorción cualquiera de las dos sociedades fusionadas pudo haber extinguido la relación que mantenía con el actor, invocando para ello razones organizativa, e indemnizando convenientemente al trabajador conforme establece el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .

Tampoco obsta a esa calificación la imposibilidad de optar por la readmisión pues en supuestos similares en los que antes de dictarse sentencia en materia de despido improcedente se produjese una causa de extinción de la relación laboral, como la jubilación o fallecimiento del trabajador, el Tribunal Supremo viene manteniendo que ello constituye una cuestión que va íntimamente unida a la naturaleza de negocio jurídico bilateral de la relación de trabajo, cuya calificación judicial bien como improcedente, procedente o nulo solo se considera a efectos valorativos de la licitud o ilicitud del acto empresarial producido en su momento. A partir de ésta premisa el Tribunal Supremo ha venido considerando que la extinción injustificada del contrato de trabajo por la sola voluntad del empresario implica para éste una responsabilidad y para el trabajador un derecho a ser resarcido, que se concreta en el caso del despido calificado como improcedente en otorgar a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar. El problema surge cuando la readmisión es imposible, pues ello obliga a determinar si la opción legal contiene una obligación alternativa o se trata de una condena con distinto alcance material dirigida a reparar el daño causado. Pues bien, dicho lo anterior, nuestro Tribunal Supremo reiterando doctrina anterior aplicada a supuestos similares se pronunció en fecha 13 de mayo del 2003, entendió aplicables los arts. 1132 , 1134 y 1136 del Código Civil . Dice la citada resolución que «adquiridos desde la fecha del despido los derechos nacidos en virtud de la obligación establecida por el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores , aquellos son transmisibles con sujeción a las Leyes si no se hubiere pactado lo contrario, perdiendo el derecho de elección entre las dos prestaciones a las que alternativamente viene obligado el empresario si solo una de ellas fuere realizable, ya que el deudor no tendrá derecho a elegir las prestaciones imposibles, y siéndolo una de ellas en tanto obligación de hacer, la elección del acreedor recaerá sobre el precio». Y en consecuencia con ello condena a la empresa a satisfacer la indemnización a los herederos del trabajador fallecido. No obstante ser discutible esta postura doctrinal, a la vista de los razonamientos del voto particular suscrito por cinco de los magistrados de la Sala, la misma resulta de plena aplicación al presente supuesto, reitera la doctrina anterior y puede aplicarse directamente y sin flecos a un supuesto como el presente en el que la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo deviene imposible al suponer la realización de una jornada del149, 4%. Por tanto, concurriendo el supuesto legal de imposibilidad de alternativa, en aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial señalada, procede la confirmación de la sentencia de la instancia en este aspecto.

En último lugar, sobre el importe del salario regulador del despido tampoco cabe acoger la propuesta de la parte recurrente ya que el mismo debe establecerse en función de la diferencia entre los dos salarios que venía percibiendo el actor antes de la fusión (2.406,41 euros+ 593,87 euros) y el percibido tras la fusión en octubre de 2011, esto es, 705 euros brutos mensuales.

TERCERO.-Conforme establece el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer el pago de las costas a las recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado del actor, que fijamos en 400 euros.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de Prosegur Compañía de Seguridad SA y Prosegur Transportes de Valores SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Cuatro de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 1110/11, promovido por D. Teodulfo contra las recurrentes, sobre Despido, confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de costas a las recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado del demandante, que fijamos en 400 euros.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0242 12, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.