Sentencia Social Nº 255/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 1571/2013

Sentencia Nº 255/14

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a trece de febrero de dos mil catorce

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Juan María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juan María sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/07/13 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º D. Juan María presta servicios para la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, con la categoría profesional de educador, personal laboral grupo II, en el Centro de Protección de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar.

2º En fecha 15 de enero de 2010 solicitó el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Comisión del Convenio, sin que conste la resolución expresa. La solicitud obra al documento nº 1 del ramo de prueba de la actora y su contenido se da por reproducido.

3º Mediante resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 17 de septiembre de 2009 se reconoció este plus para otros trabajadores de la misma categoría profesional y del mismo centro de trabajo para periodos anteriores al que es objeto de reclamación.

4º En fecha 18 de noviembre de 2011 presentó reclamación previa solicitando el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011.

5º Por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, en fecha 16 de abril de 2009, se emitió informe técnico para el reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad para el personal adscrito a los centros de protección de menores Virgen de la Esperanza y Virgen de la Victoria de Málaga. El informe obra al expediente administrativo y su contenido se da por reproducido.

6º En fecha 14 de septiembre de 2010, por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, se emitió informe técnico para el reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, toxicidad y penosidad para el puesto de trabajo de educador especial en el centro de protección de menores Virgen de la Victoria desempeñado por el demandante. El informe obra al ramo de prueba de la demandada y su contenido se da por reproducido.

7º El centro es una residencia que cuenta con 21 plazas para jóvenes de 14 a 18 años. En el año 2009 tuvo una ocupación media del 157%. En el año 2010 tuvo una ocupación media del 114%. En el año 2010 el centro acoge grupos de hermanos y la acogida inmediata se ha producido de forma esporádica.

8º En el acto del juicio concretó la reclamación en 4.494,24 € en concepto de plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad, por el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011.

9º La presente demanda se presentó el 29 de diciembre de 2011.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó , siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante viene prestando servicios a la Junta de Andalucía Consejería para la Igualdad y Bienestar Social demandada con la categoría de Educador en el Centro de Protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar, y presentó demanda reclamando el abono del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad del período que expresa, no obteniendo suerte favorable en la instancia.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidades por plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 59.2 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, 1973 del del Código Civil, 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, correlativos preceptos reguladores, y doctrina de esta Sala alegando que no es apreciable la prescripción y concurren las condiciones convencionalmente exigidas para el devengo de dicho plus.

TERCERO.- La Junta de Andalucía Consejería para la Igualdad y Bienestar Social recurrida alega una causa de inadmisibilidad del Recurso de Suplicación por razón de la cuantía por las razones que expone, y tal cuestión planteada ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 196/13 , debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En la misma se declara que 'Con carácter previo al examen de los concretos motivos de recurso formulados, debe analizarse si la sentencia recurrida era susceptible o no de recurso de suplicación por razón de la cuantía del procedimiento. El artículo 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece con carácter general que no procederá recurso de suplicación en los procesos relativos a reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 3000 €. Por su parte, el artículo 192 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece una serie de reglas para determinar la cuantía del proceso, señalando en su número 3 que cuando la reclamación verse sobre prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, la cuantía litigiosa a efectos de recurso vendrá determinada por el importe de la prestación básica o de las diferencias reclamadas, ambas en cómputo anual, sin tener en cuenta las actualizaciones o mejoras que pudieran serle aplicables, ni los intereses o recargos por mora; debiendo aplicarse la misma regla en la reclamaciones de reconocimiento de derechos, siempre que tengan traducción económica.

El examen conjunto y armónico de ambos preceptos procesales lleva a la mayoría de la Sala a la conclusión de que cuando en la demanda se solicita una cantidad concreta y determinada de dinero resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 191.2.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por lo que cabrá la posibilidad de recurrir en suplicación la sentencia si la cantidad reclamada supera los 3000 €, mientras que si en la demanda se reclama genéricamente el derecho a percibir un determinado concepto o prestación, sin reclamar cantidades concretas y determinadas, habrá que estar al importe de dicho derecho o prestación en cómputo anual para determinar la cuantía del procedimiento a los efectos del acceso al recurso de suplicación'.

En consecuencia, reclamándose en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones la cantidad de 4,494,24 €, estimamos que procede recurso de suplicación dado que la cantidad reclamada supera ampliamente los 3000 €.

CUARTO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la adición de 6 nuevos hechos probados, con una redacción que propone que se dan por reproducidas que recojan que:

1.- ' En fecha 22.09.09 se dictó resolución por la que se reconoce a D. David , educador en el mismo centro de trabajo que el actor, el derecho a percibir dicho plus tras ser solicitado. Siempre con efectos económicos 26 de diciembre de 2003'

2.- 'En el mes de febrero de 2011 ocurren varias incidencias en el Centro donde presta sus servicios el actor, a saber, una sustracción y venta de unos videojuegos por unos menores que se tienen actitudes violentas; desobediencia, con actitud desante y contestataria, haciendo caso omiso a los educadores del centro; y haber lanzado piedras a una cristalera en un edficio de la Administración cuando debería haber estado en clase. Uno de los menores habia sido trasladado a ese centro por agresiones a los educadores, rotura de material y absentismo escolar entre otras. Asimismo se produce una pelea y amenazas en el Centro entre dos menores, teniendo que intervenir y separarlos un educador.'

3.- ' En enero y febrero de 2011 se producen múltiples ausencias de las clases por menores del centro donde trabaja el actor'

4.- 'En enero de 2011 se expulsa del instituo a uno de los menores del centro donde trabaja el actor, por haber protagonizado una serie de conductas inaceptables, entre las que se encuentra comportamiento disruptivo, falta de auto contro, desobediencia al profesorado, y haber abierto una navaja durante una clase.'

5.- ' El 20.02.11 un menor intenta agredir a otro delante y en presencia de los educadores, y a pesar de la intervención de los mismo, sigue amenazándolo y forcejeando con los educadores, lanzando puñetazos, en actitud violenta y desafiante.

El 16.02.11 un menor agrede a otro en su estancia en el centro provocándole lesiones en la cara, con conductas maleducadas, agresivas, violentas (el menor agresor, consume contantemente sustancias tóxicas).

El 22.02.11 se hace un informe de otro menor del Centro, por las constantes amonestaciones que recibe del centro de estudios. Se califica al menor como agresivo y con conductas autolesivas.

El 25.03.11 un menor, expulsado del colegio, muestra actitud chulesca, provocadora y agresiva contra una educadora, simulando lanzarle un objeto. Al ser regañado sale de la habión y amenaza a un educador diciéndole 'te voy a matar hijo de puta, te voy a matar', al que lanza varias piedas. Entre 5 personas, dos de ellos educadores en turno, logran reducirlo y llevarlo a su habitación, desde donde sigue insultando, amenazando e intentando agredir a todo el que se pone por delante. En la habitación, le arranca las patas a una mesa y destroza con ellas todo el mobiliario, mientras sigue profiriendo insultos y amenazas, y con un lápiz pincha la mano del director, tras lo que el director del centro se ve obligado a llamar a la policía y reducirlo, pero aun en presencia de la policía sigue amenazando al director con que 'lo va a matar, hijo de punta, te voy a reventar el coche, cuando me suelten te voy a matar' . Este menor, con anterioridad, en la Ciudad de los niños había agredido a dos educadores, y en el Instituto había intentado agredir a compañeros de su clase y había mostrado violencia con los profesores. En concreto además, dias antes de este incident, este menor había repetido la conducta violenta con el hoy actor, Juan María , con faltas de respecto, insultos y amenazas.

El 24.02.11 durante una clase de estudio tutelada por el actor, un menor ( Horacio ), se muestra desafiante y amenaza al actor, lanzándole tanto a él como a otros menores libros y mobiliario (sillas). En un intento de salir de la clase, le da un 'empujón' al actor que se golpea la cara y el pecho contra la puerta de la brutalidad y fuerza del menor, sufriendo además un golpe en la mano derecha.

El 14.03.11 se interviene en el Centro un bote de champú rellenado con amoniaco por uno de los menores del centro, el cual muestra actitud chulesca y pasotismo para con los educadores.

El 21.03.11 por un menor del Centro ( Julián ) profirió amenazas verbales contra el actor , tratando de incitar también a sus compañeros del centro durante las horas de estudio, mostrándolese intimidatorio, violento con el material e impidiendo hasta en tres ocasiones que se abriera la puerta de la sala de estudio.

El 22.03.11 varios educadores, entre los que se encontraba el actor, tienen que intervenir durante la hora de la cena ante la actitud violenta de Julián contra otros menores del centro, arrojándoles comida, después de haberse escapado del centro sin permiso durante toda la tarde. (El dia antes este mismo menor agredió a una profesora del Instituto, por lo que fue expulsado del mismo).

El 18.05.11 se sorprende a dos menroes del centro donde presta servicios el actor arrojando en dicho centro diferentes objetos (libros, un teclado de ordenador) desde el tejado.

El 26.05.11 dos menores se pelean, propinándose golpes y bocados, teniendo que se separados por los educadores en turno.

El 03.06.11 acude el padre de un estudiante del mismo coleio que uno de los menores al centro para denunciar que este menor ( Juan Manuel ) ha pegado a su hijo y le ha amenazado con una navaja, a lo cual el menor contesta que 'su hijo es un llorica'.

El día 15.06.11 el menor Juan Manuel ante la negativaa salir de paseo por estar castigado, da un puñetazo a una ventana, rompiendo el cristal y produciéndose una lesión en la mano.

El día 11.06.11, un educador sorprende escondidos fumando a dos menores, y tras pedirles el paquete de tabaco, recibe por parte de los mismos insultos y el arrojo del paquete de tabaco.

El 27.06.11 la Policía acude al centro para identificar a uno de los menores del centro, en el turno del actor, que tras ser detenido con droga y haberse dado a la fuga, con resistencia a la autoridad. Este menor ha robado a sus compañeros, consume drogas con habitualidad y esnifa disolvente.

El 10.07.11 uno de los menores provoca disturbios y daños contra el mobiliario a la hora de dormir, dando golpes y ropiendo un cristal con el mango de un recogedor mientras estaba siendo trasladado a otro dormitorio alejado del resto de menores para permitir su descanso.

El 13.09.11 dos menores son citados por la Policia para declarar tras haber sido denunciados por ocasionar desperfectos en unas motocicletas.

El 15.09.11 se produce pelea en el Centro entre dos menores, lesiónandose mutuamente, mientras jugaban a la pelota teniendo que ser separados por los educadores en turno.

El 16.09.11 ocurre un altercado entre dos menores y uno de ellos lanza un tronco de madero contra un educador, y lo amenazas con tener una navaja y ' rajarlos a todos'.

El 16.09.11 se produce una revuelta entre dos menores en las duchas, que tienen que ser reducidos por dos educadoras.

El 21.09.11 un menor ( Adolfo ) intenta tirar muebles al suelo, teniendo que intervenir los educadores, golpea el mobiliario.

El 25.09.11 el mismo menor, a la hora de dormir, sale al jardín exterior, coge piedras y las lanzas contra los educadores y los menores, coge un banco de madera a intenta tirarlo, lo tienen que sujetar entre tres educadres para reducirlo mientras sigue dando patadas y gritando. Al día sigueiente intenta auto agredirse en el bazo con un peine y golpear al director del centro, amenazándolo con que su abuelo le va a pegar una paliza. Varios dias después intenta autolesionarse con una espátula que habí sustrído de una obra, y al retirársele por un educador, comienza a darse bocados en los brazos para autolesionarse, y al intervenir el Director del Centro, nuevamente intenta agredirlo. El dia 03.10.11 se fuga cuando es acompañado por el actor al hospital, y finalmente es capturado por la Policí en la estación de autobuses.

El 20.10.11 se produce una pelea entre dos menores en el centro que tienen que ser separados por los educadores en turno.

El 08.10.11 un menor insulta a una educadora diciéndole que es una 'zorra' 'me comes la polla' tras negársele la salida por encontrarse enfermo, tras lo que el monor comienza a golpear las cristaleras del galería con mucha fuerza, con riesgo de romperlas'

6.- En fecha 15.02.13 se dictaron dos sentencias por el Juzgado de lo Social nº 2 por la que se estiman idénticas pretensiones a la ahora ejercitada y se condena a la demandada a abonar el plus de peligrosidad reclamado a dos compañeros del actor, uno de ellos que trabaja de Cocinero en el Mismo Centro de Menores, y el otro tambien educador, al igual que el hoy actor, habiéndose concluido por el Juzgador en aquella ocasión, que a pesar de las medidas adoptadas aun continúan existiendo condiciones de penosidad y peligrosidad en su centro durente el periodo compredido entre septiembre de 2010 y enero de 2012.

El 26.03.13. se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga por el que también se estima la misma pretensión que la ejerecitada por el actor, solicitada por un vigilante, un oficial de cocina y dos educadores del mismo centro del actor.'

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida no cumple los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante. Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador pues no se supera con dicho documento de forma diáfana la valoración conjunta de las pruebas practicadas realizada por el juzgador 'a quo', y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación y por otro lado carece de trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

QUINTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte actora no debe alcanzar éxito.

La parte recurrente mantiene su derecho al plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad por considerar que la prestación de servicios de la parte actora justifica la percepción del plus de penosidad en atención a la especial conflictividad de los menores con los que está en contacto y por las circunstancias que describe.

Efectivamente en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , que se invoca como infringido, se regula el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, y en el mismo se expresa que deberá responder a circunstancias verdaderamente excepcionales por lo que la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen tendiéndose a la desaparición cuando la Administración autonómica adopte las medidas exigidas para ello.

Ya esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el plus debatido, entre otras en las Sentencias de 19 de Abril de 1996 , 29 de Marzo de 1999 y nº 1.242/00 de 30 de Junio de 2000 denegando el plus reclamado por trabajadores de categorías profesionales distintas a las de educadores y monitores, y más recientemente en relación a la Directora del centro en la sentencia nº 966/01 de 25-5-01 , al conserje en la Sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 572/03 , a los cocineros en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 592/03 y a los ayudantes de cocina, si bien siempre ha declarado, como ya hizo en la sentencia nº 1242/00 de 30-6-00 que 'el plus reclamado de un complemento salarial de puesto de trabajo que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional en el concreto puesto de trabajo, por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercitar esa actividad profesional. En el presente caso, de acogerse las pretensiones de los actores comportaría como señala la recurrente en el motivo que se examina, en la medida en que como se ha dicho no están obligados por su categoría profesional al trato personal con menores conflictivos que sólo de manera esporádica u ocasional puede acontecer, el considerar como determinante de su concesión el lugar o centro de trabajo y no el concreto puesto de trabajo, lo que resultaría contrario a la naturaleza y esencia de dicho complemento salarial'.

Y, en supuesto en que educador en Centro en que sólo ingresó un menor, esta Sala en Sentencia nº 1885/02 de 31-10-02 en Recurso de Suplicación 1.070/02 citada por la recurrente y nº 1358/2.003 de 10-7-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 940/2.003 ha dicho que 'El artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado; y que el actor no ha acreditado que las tareas desempeñadas por el mismo durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, pues durante el año 2000 sólo ha ingresado un menor como consecuencia de medida judicial de reforma en el centro donde presta servicios el actor, sin que en el resto de los menores ingresados concurran las especiales circunstancias de conflictividad que darían lugar al abono de la penosidad; siendo de resaltar que el mero hecho de que la trabajadora a la que viene sustituyendo el actor lo tenga reconocido no es por si mismo suficiente para que también se deba abonar al demandante, pues la penosidad sólo se podrá mantener cuando se pruebe que siguen subsistiendo las circunstancias excepcionales que concurrían en el momento de su reconocimiento, prueba que en el presente caso no se ha efectuado'.

La sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 950/07 analiza la cuestión litigiosa sometida a debate y resolución en el presente Recurso de Suplicación y en la misma se declara que 'esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el plus debatido, entre otras en las Sentencias de 19 de Abril de 1996 , 29 de Marzo de 1999 y nº 1.242/00 de 30 de Junio de 2000 denegando el plus reclamado por trabajadores de categorías profesionales distintas a las de educadores y monitores, en relación a la Directora del centro en la sentencia nº 966/01 de 25-5-01 , al conserje en la Sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 572/03 , a los cocineros en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 592/03 y a los ayudantes de cocina, si bien siempre ha declarado, como ya hizo en la sentencia nº 1242/00 de 30-6-00 que 'el plus reclamado de un complemento salarial de puesto de trabajo que se percibe en razón de las características del mismo y de la forma de realizar la actividad profesional en el concreto puesto de trabajo, por lo que al ser de índole funcional su percepción depende exclusivamente de la forma de ejercitar esa actividad profesional. En el presente caso, de acogerse las pretensiones de los actores comportaría como señala la recurrente en el motivo que se examina, en la medida en que como se ha dicho no están obligados por su categoría profesional al trato personal con menores conflictivos que sólo de manera esporádica u ocasional puede acontecer, el considerar como determinante de su concesión el lugar o centro de trabajo y no el concreto puesto de trabajo, lo que resultaría contrario a la naturaleza y esencia de dicho complemento salarial. Y, en supuesto análogo de educador en iguales condiciones de trabajo y de ingresos de menores sometidos a reforma, esta Sala en Sentencias nº 1885/02 de 31-10- 02 , nº 1358/2.003 de 10-7-03 en Recurso de Suplicación nº 940/2.003 y nº 1595/05 de 23-6-05 en Recurso de Suplicación nº 497/2005 ha dicho que 'El artículo 50-1 del referido Convenio Colectivo establece que se tendrá derecho al abono de un plus de penosidad, en una cuantía del veinte por ciento del salario base, cuando se desempeñen trabajos o tareas verdaderamente excepcionales, debiendo eliminarse su abono cuando desaparezcan las circunstancias que lo justifiquen; habiendo declarado reiteradamente esta Sala que el plus de penosidad es un complemento salarial de puesto de trabajo que retribuye la mayor penosidad en la forma de realizar la actividad profesional, siempre que comporte conceptuación distinta del trabajo corriente, siendo un complemento de carácter funcional, por lo que no es consolidable y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto alegado; por otra parte, el apartado 3 del referido artículo 50 del Convenio señala que será competente para el reconocimiento o la revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad la Comisión del Convenio, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. El procedimiento adecuado para dicho reconocimiento es el aprobado mediante Acuerdo de la Comisión del V Convenio Colectivo, publicado el 3 de marzo de 1998 mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía de 2 de febrero de 1998, Comisión que, tal y como consta en la prueba documental de la Consejería demandada, se reúne con normalidad y se pronuncia sobre las peticiones que formulan los distintos trabajadores. Pues bien, en el supuesto de autos no consta que el actor haya seguido el procedimiento antes referido del artículo 50-3 del Convenio Colectivo , ni que en ningún momento haya solicitado a la Comisión del Convenio el reconocimiento del plus de penosidad ahora reclamado. Ello por sí mismo sería causa suficiente para la desestimación de la demanda, pues, como ha declarado esta Sala en sentencia de 11 de mayo de 2001 , la solicitud previa del reconocimiento del plus en cuestión a la Comisión del Convenio constituye un auténtico requisito necesario para poder reclamar judicialmente su reconocimiento en caso de que la Comisión resuelva negativamente la petición efectuada. A mayor abundamiento, el actor no ha acreditado que las tareas desempeñadas por el mismo durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, pues durante el año 2000 sólo ha ingresado un menor como consecuencia de medida judicial de reforma en el centro donde presta servicios el actor, sin que en el resto de los menores ingresados concurran las especiales circunstancias de conflictividad que darían lugar al abono de la penosidad; siendo de resaltar que el mero hecho de que la trabajadora a la que viene sustituyendo el actor lo tenga reconocido no es por si mismo suficiente para que también se deba abonar al demandante, pues la penosidad sólo se podrá mantener cuando se pruebe que siguen subsistiendo las circunstancias excepcionales que concurrían en el momento de su reconocimiento, prueba que en el presente caso no se ha efectuado'.

También la sentencia de esta Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 783/07 en relación al Centro Virgen de la Victoria de Torre del Mar declara que 'Pues bien, durante el año 2.004 ingresaron un total de 52 menores. De ellos, 2 menores lo fueron como consecuencia de medida judicial de reforma o por orden de la Fiscalía de Menores, esto es, por su eventual participación en actos delictivos que podrían generar situaciones de conflictividad, a diferencia del resto de los ingresados, que los son por su situación de desamparo legal, en los que no concurren aquellas especiales circunstancias de conflicto. Esta Sala, por todas, en su sentencia de 10.2.05 (recurso de suplicación 2476/04 ), viene proclamando, respecto de los monitores del Centro de Atención de Menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar que reclamaron el plus de penosidad y peligrosidad correspondiente al año 2.001, que no procedía su abono pues en dicho período ingresó tan sólo un menor con medida de reforme judicial o por orden de la Fiscalía de Menores. La doctrina de esta Sala, respecto al año siguiente, (sentencia de 19.5.05, dictada en el Recurso de Suplicación 496/2005 ), varió por el hecho de que durante dicho período ya ingresaron cuatro menores con potencial de conflictividad, número que se consideraba significativo para generar derecho al percibo del discutido complemento. Y ahora, en el año 2.004, la tesis de la Sala, de conformidad con la doctrina antes expuesta, debe ser desestimatoria de la pretensión, al constar acreditado e indiscutido que, de los 52 jóvenes ingresados, tan sólo 2 lo fueron por orden de la Fiscalía o del Juzgado de Menores'

SEXTO: Con aplicación de los expresados preceptos y doctrina judicial al caso que se examina, como para la percepción del plus reclamado han de concurrir circunstancias verdaderamente excepcionales, y no son de apreciar en el presente caso pues están ínsitas en el trabajo contratado pues aquellas no constan en el relato de probados ni se obtiene adición con la revisión de hechos probados interesada que no alcanzó éxito, no aparece que las tareas desempeñadas por la parte actora durante el período de tiempo reclamado sean excepcionalmente penosas y que concurran las circunstancias excepcionales que justificarían el reconocimiento del plus en cuestión, sin que la solución adoptada por el magistrado de instancia se aparte de la doctrina de la Sala a la que por el contrario se acomoda, pues el actor fue contratado con la categoría de Educador en el Centro de Protección de menores Virgen de la Victoria de Torre del Mar y las tareas son las propias y ordinarias de la categoría profesional, ya que entre sus funciones de esta clase de pacientes se encuentra necesariamente el contacto directo, diario y durante toda la jornada laboral con los menores siendo tales actividades inherentes a su profesión y categoría profesional por lo que no parece lógico que se le compense con el abono del plus de penosidad, el cual precisamente viene a retribuir esos trabajos extraordinarios que no constan producidos en el presente caso y al no constar el ingreso de menores por orden de la Fiscalía o del Juzgado de Menores.

Todo ello sin necesidad de acoger por ello la alegación de falta de prescripción aún cuando se encuentra bien estimada por la sentencia recaída en la instancia dado que como consta en los hechos probados el 18 de noviembre de 2011 presentó reclamación previa solicitando el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2011, por lo que se encuentran extinguidas por prescripción las cantidades anteriores a un año de la Reclamación Previa sin que produzca efectos interruptivos la solicitud de plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Comisión del Convenio, y, aunque no conste la resolución expresa, dado el dilatado lapso de tiempo desde que la misma fue presentada el 15 de enero de 2010 y la fecha de la Reclamación Previa de 18 de noviembre de 2011 de la que dimana la actual reclamación formulada en la demanda; por otro lado tampoco cabe acoger la alegación de que mediante resolución de la Dirección General de la Función Pública de fecha 17 de septiembre de 2009 se reconoció este plus para otros trabajadores de la misma categoría profesional y del mismo centro de trabajo para periodos anteriores al que es objeto de reclamación pues consta que fue para períodos anteriores, y tampoco cabe acoger la alegación de la parte recurrida pues la parte recurrente el 15 de enero de 2010 solicitó el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad a la Comisión del Convenio, sin que conste la resolución expresa, como consta en los hechos probados.

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

SÉPTIMO.- De acuerdo con criterio de la Sala expuesto en auto dictado en Recurso de queja nº 255/13, para recurrir en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo es de aplicación la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS , entre otros, al acordar que 'Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

OCTAVO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan María , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Málaga de fecha 11 de julio 2013 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por el recurrente contra la CONSEJERIA PARA LA IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCIA sobre CANTIDAD y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, si bien también es de aplicación el Acuerdo gubernativo de 5-6-2013 del Tribunal Supremo que exime de las tasas a trabajadores y beneficiarios de la SS, entre otros', como igualmente lo declarado por la Sala en Recurso de queja nº 854/13 siguiendo el expresado criterio del TS de inexigibilidad para la tramitación de los recursos de suplicación y casación en el Orden Social de las tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.