Sentencia Social Nº 255/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2346/2013 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 255/2014

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Febrero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2346/2013, interpuesto por Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 10/09/13 en Autos núm. 1280/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Joaquín en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ESTEBAN MORENO SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10/09/13 , por la que se desestima la demanda interpuesta por el recurrente, frente al INSS, la TGSS y frente a la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ESTEBAN MORENO S.L. y en consecuencia se absuelve a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Don Joaquín , nacido el NUM000 /1974, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 .

2º.-Don Joaquín tiene por profesión habitual la de encofrador.

3º.-El demandante, durante la prestación de servicios para la empresa EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ESTEBAN MORENO S.L., sufrió un accidente de trabajo el día 25/03/2011 y padeció una herida incisa perforante con entrada por región glútea inferior derecha y salida por región inguinal derecha que requirió de reparación de una colateral de la arteria femoral.

4º.-El demandante presentó el 14/09/2012 solicitud de declaración de incapacidad permanente y fue reconocido por lo servicios médicos de valoración de incapacidad del INSS, que emitieron informe de fecha 19/10/2012 en el que se reseñaban como diagnósticos con repercusión funcional documentados 'Dolor neuropático 2º a neuropatía axonal del n. Genitofemoral derecho postraumática', que se decía solo susceptible de tratamiento rehabilitador por no resultar factible la reconstrucción quirúrgica.

Al apartado dedicado a disfunciones orgánicas o funcionales, el informe citado reseñaba las siguientes:

'Dolor neuropático 2º a neuropatía axonal del n. Genitofemoral derecho postraumática, con EMG 11/10/2012: exploración con signos de afectación sensitiva del nervio genito femoral derecho en tratamiento por unidad del dolor con anticonvulsionantes y opiáceos.'

La contingencia determinante fue calificada accidente de trabajo.

5º.-La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió en fecha 25/10/2012 que no procedía declarar al demandante en ningún grado de incapacidad permanente, ni afectado por lesiones permanentes no invalidantes.

Frente a tal resolución la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

6º.-Don Joaquín venía siendo asistido a fecha 22/09/2011 por unidad del dolor y sometido a tratamiento farmacológico con anticonvulsionantes y opiáceos, con respuesta moderada.

También siguió tratamiento rehabilitador a fin de mejorar marcha y equilibrio afectados por la lesión neuropática, obteniendo alta por mejoría en tal servicio en octubre de 2011.

7º.-El demandante viene diagnosticado por su médico de atención primaria de síndrome depresivo, sin seguimiento por unidad de salud mental ni tratamiento instaurado por tal servicio.

8º.-Los días 13, 14 y 17 de junio de 2013 (jueves, viernes y lunes respectivamente), don Joaquín trabajó en la construcción de un invernadero en el término municipal de Carchuna, lugar al que accedió conduciendo.

Los trabajos desempeñados por el actor requerían de deambulación, bipedestación y trepar y descender de andamios, actividades que realizaba sin dificultad evidente.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Joaquín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 -1974, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, de profesión habitual encofrador, solicito ser beneficiario de una prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, por accidente laboral, la que le fue denegada por Sentencia dictada en la instancia, en base al cuadro clínico que se expresa en el hecho probado cuarto, quinto, sexto, séptimo y octavo, frente a la que se formula Recurso de Suplicación, que es impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el demandante, al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1. Al hecho probado cuarto, la adición de la siguiente frase:

' El único tratamiento posible es Rehabilitación que no le ha sido posible.'

Y se basa en el informe de fecha 21-06-2012, que obra al folio 51.

Dicha adición no puede ser estimada, dado que dentro de los tratamientos, existen además los farmacológicos, por lo que no es el único tratamiento posible, con lo que se introduce una valoración.

2. El recurrente pretende además, añadir todos y cada uno de los efectos secundarios, que vienen narrados en la hoja de instrucciones para el paciente por cada medicamento que toma, basándose para ello en los folios 32, 64 a 76:

'Respecto al TRAMADOL puede provocar efectos secundarios. Dígale a su doctor si cualquiera de estos síntomas se vuelve grave o no desaparece: mareos, debilidad, adormecimiento, dificultar para quedarse o permanecer dormido, dolor de cabeza, nerviosismo, náuseas, diarrea, pérdida del apetito, sequedad en la boca; algunos efectos secundarios podrían provocar graves consecuencias para la salud. Si experimenta alguno de ellos o aquellos enumerados en la sección de ADVERTENCIA, llame a su doctor de inmediato: crisis convulsivas, fiebre, ampollas, urticaria, sarpullidos (erupciones en la piel), dificultad para respirar a tragar, inflamación (hinchazón) de la cara, garganta, lengua, labios, ojos, manos, pies, tobillos, o pantorrillas, ronquera, alucinaciones (ver o escuchar cosas que no existen); respecto del TAPENTADOL, advierte el prospecto que: El tapentadol puede causar efectos secundarios. Avísele a su médico si alguno de estos síntomas es intenso o no desaparece: náuseas, vómitos, pérdida del apetito, estreñimiento, sequedad en la boca, mareos, somnolencia, dificultad para dormir o para permanecer dormido, sueños anormales, temblores en una parte del cuerpo que no puede controlar, dolor articular, comezón, sarpullido, aumento de la sudoración, dificultad para orinar o dolor al orinar. Algunos efectos secundarios pueden ser graves. Si presenta alguno de estos síntomas, llame a su médico de inmediato: respiración lenta o superficial, o dificultad para respirar, latidos cardíacos lentos o rápidos, somnolencia intensa, piel fría y pegajosa, sensación de desvanecimiento, mareo o confusión, dificultad para pensar, caminar o hablar normalmente, convulsiones, alucinaciones, agitación, sensación de calor excesivo, pérdida de coordinación, reflejos hiperactivos. El tapentadol puede causar otros efectos secundarios. Llame a su médico si tiene algún problema inusual mientras toma este medicamento; Y finalmente, respecto a la PLEGABALINA si indica que: Las reacciones adversas que con más frecuencia dieron lugar a una interrupción del tratamiento en los grupos tratados con pregabalina fueron mareos y somnolencia...Efectos sobre la capacidad de conducir: Pregabalina actúa sobre el sistema nervioso central y puede producir: somnolencia, mareos alteraciones visuales y disminución de la capacidad de reacción. Estos efectos así como la propia enfermedad hacen que sea recomendable tener precaución a la hora de conducir vehículos o manejar maquinaria peligrosa, especialmente mientras no se haya establecido la sensibilidad particular de cada paciente al medicamento. Reacciones adversas: Mareos, somnolencia, ataxia, alteración en la concentración, coordinación anormal, deterioro de la memoria, temblor, disartria, parestesia; aumento de apetito; euforia, confusión, disminución de la libido, irritabilidad; visión borrosa, diplopia; vértigo, sequedad bucal, estreñimiento, vómito, flatulencia, disfunción eréctil, edema periférico, edema, marcha anormal, aumento de peso...'

Dicha adición es irrelevante, al no resultar que el actor padezca todos y cada uno de dichos síntomas.

3. En relación al hecho probado sexto, se pretende la adición de la siguiente frase:

' que causan en D. Joaquín mareos, somnolencia, alteraciones visuales, adormecimiento, dificultad para quedarse o permanecer dormido, dolor de cabeza, nerviosismo, náuseas, vómitos, diarrea, pérdida del apetito, sequedad en la boca, alteración en la concentración, coordinación anormal, deterioro de la memoria, temblor, disartria, parestesia, vértigo, marcha anormal, visión borrosa, sueños anormales.'

Se basa en la información de los prospectos de cada uno de los fármacos indicados que obra a los folios 64 a 76. Y se dice que es fundamental para valorar las condiciones físicas y psíquicas del recurrente.

Dicha adición es irrelevante, al no resultar que el actor padezca todos y cada uno de dichos síntomas.

4. En relación al hecho probado octavo, relativo al informe de detectives, a fin de que se adicione que su categoría profesional es la de encofrador, pretendiendo que se adicione el siguiente párrafo:

'don Joaquín , siendo su categoría profesional de encofrador, trabajó en la construcción de un invernadero en el término municipal de Carchuna, lugar al que accedió conduciendo'.

Se basa en el informe médico de valoración que obra al folio 45, y se dice que es fundamental para valorar la incapacidad absoluta o total para su profesión de encofrador, en relación con el fundamento jurídico cuarto.

La adición propuesta igualmente es irrelevante, dado que lo discutido es sí existe capacidad para trabajar o no.

TERCERO.- El recurrente esgrime la revisión de hechos probados en el particular correspondiente de la Sentencia de instancia, con la petición de modificación y supresión de los que propugna en base a las pruebas que se alega, sin tener en cuenta no sólo que, como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833 ) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación, ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio ( STC 56/2007 , de 12 de marzo, F. 5) , es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los ' elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y solo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]), cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. Hemos de recordar de nuevo que en el recurso de suplicación, como recurso extraordinario, se exige por constante doctrina jurisprudencial que, los resultados postulados por el recurrente, aún deduciéndose de los medios de prueba que se cita, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción con aquéllas, debe prevalecer el criterio del Magistrado de lo Social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron, y que le llevó a la convicción, valoración y conclusión que recoge en su sentencia con expresa referencia en los fundamentos de derecho.

Aplicando la doctrina expuesta, la adición de la frase que se pretende al hecho probado cuarto, en relación a la rehabilitación, es irrelevante a los efectos de la presente resolución, dado que al estar en un proceso de 'secuelas permanentes', y por lo tanto, necesariamente consolidadas para ser objeto de un expediente de incapacidad 'permanente', pues como ha señalado el Tribunal Supremo en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348 ) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), la revisión tiene como fin último, su suficiencia y adecuación de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

En relación al punto segundo, relativo a la pretensión de adicionar todos y cada uno de los efectos secundarios que se narran 'en los prospectos' de cada medicamento que le fue prescrito al recurrente, su irrelevancia es notoria, dado que: 1. No se acredita que sufra todos y cada uno de aquellos 'síntomas'; 2. No necesariamente deben producirse; 3. La pretensión esgrimida en el suplico de la demanda, se basa en un cuadro clínico comprensivo de patologías permanentes y sus correspondientes limitaciones permanentes, no en 'síntomas', que puedan o no surgir, o incluso desaparecer dejando de tomar el medicamento o sustituyéndolo por otro. Por lo que igualmente se rechaza la indicada adición. Máxime cuando aquellos síntomas, se ven contradichos con el contenido de otro hecho probado, como es el octavo.

En orden al punto tercero, a fin de que se adicione al hecho probado sexto, más síntomas derivados de la medicamentos que le han sido prescritos, su rechazo tiene igual fundamento que el anteriormente expuesto.

Y en relación al punto cuarto, para que se adicione al hecho probado octavo, la categoría profesional del recurrente, tampoco cabe su admisión, dado que dicho dato es reiterativo, por cuanto ya obra en el hecho probado segundo, lo que además, es preceptivo sí se esgrime la petición de incapacidad permanente total para la 'profesión habitual'.

CUARTO.- Por el indicado recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS, se esgrime como censura jurídica la infracción del artículo 137 en sus apartados cuarto y quinto de la LGSS , citando y trascribiendo a tal fin, la STSJ Cataluña de 26- 09-2008.

Indicando que las dolencias que sufre el recurrente, le impide desarrollar su profesión de encofrador, que según el DRAE significa carpintero que se dedica al encofrado en edificios, minas, etc. Y que para llevar a cabo dicho trabajo es necesario, montar estructuras de grandes dimensiones, plataformas, vigas, columnas, etc, se precisa rapidez, precisión y seguridad utilizando herrajes de ensamblaje y otras piezas auxiliares necesarias, para llevar a cabo construcciones de estructuras verticales u horizontales de sección constante o sensiblemente similares, que hacen necesarios el uso de andamios, maquinaria, el vertido de hormigón, etc.

Que es un hecho objetivo que el recurrente, tiene seccionado el nervio genitofemoral, lo que le provoca dolores, y relata nuevamente los medicamentos que se le prescribieron y reitera los síntomas que se narran en los prospectos de aquellos medicamentos, por lo que concluye que le incapacita para desarrollar cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea así como su profesión de encofrador, impidiéndole la marcha prolongada, la carga, subida correcta de escaleras, etc, además de una cojera, mientras dura el efecto analgésico de los fármacos, citando y trascribiendo parte de la STS de 24-03-1987 .

Se aduce que la intervención del recurrente en los trabajos del invernadero, que fueron grabados por detectives, se limito a la dirección de los mismos, sin perjuicio de que en determinados momentos se implicará en la propia ejecución del trabajo.

Y se argumenta además, que las grabaciones lo fueron entre las 6:30 y las 8:30 de la mañana, que coinciden con las primeras horas del día en que toma las pastillas y le producen efectos analgésicos y anestesiantes, por lo que no son visibles los efectos de la lesión, por tener calmado el dolor. Y se alude a la STSJ Andalucía de 8-11-2007 , sobre la repercusión del informe de detective en la valoración de las facultades para la ejecución de un trabajo sin riesgos adicionales importantes y con la eficacia exigible.

Se añade que el accidente le ha generado una depresión, según informe de fecha 6-09-2013, que obra al folio 60. Que dicho accidente fue por negligencia empresarial sancionada por la inspección de trabajo, y pendiente de un juicio penal en el J. Penal nº 2, de los de Motril (Granada), en el que obra el correspondiente informe de sanidad del médico forense (folio 57), concluyendo con la petición de las prestaciones ya referidas.

QUINTO.- 1. Dispone el Art. 137.5 LGSS , que: 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en la que declara que la incapacidad permanente absoluta debe reconocerse únicamente cuando 'el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida' ( sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por su parte, el apartado 4 del mencionado Art. 137 LGSS se destina a la definición la incapacidad permanente total para su profesión habitual, diciendo que: 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 ( RJ 2003, 7258), 2 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 2430), 19 de noviembre de 2004 (RJ 2005, 746 ) y 17 de mayo de 2.006 (RJ 2006/2403), en las que se declara que ' la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba.., percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma.

2. Trasladados los hechos que han quedado probados, a la doctrina anteriormente expuesta, el motivo que precede debe ser desestimado dado que no han quedado acreditado que haya existido un error de valoración de la prueba practicada por el Magistrado de instancia, el que concluye afirmando que no se discute que el actor pueda padecer dolor o sensación de adormecimiento en la extremidad inferior derecha, pero lo que no resulta probado es que dichos menoscabos de la salud resulten incapacitantes de forma absoluta o total.

Y para ello, se valora toda la prueba, entre la que se encuentra la prueba documental refrendada por el testigo detective, y el propio reconocimiento que el actor efectúa, sobre dicha actividad laboral a presencia judicial. Lo que unido a la sanidad emitida por el Médico Forense, no describiendo que las secuelas le limiten para actividad profesional alguna.

Dicha prueba documental y testifical del investigador privado, admitida y practicada bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, constata que el hoy actor, esta apto para la conducción de vehículos a motor, que además, no tiene limitaciones funcionales en los miembros inferiores para trepar y descender de los andamios, ni tampoco para la deambulación y la bipedestación, y en definitiva para desarrollar actividades de esfuerzo físico bajo unas condiciones ambientales, como son las propias del mes de junio, en un invernadero, en el término municipal de la localidad costera de Carchuna (Granada), procede desestimar íntegramente el motivo que precede y con ello el recurso, confirmando íntegramente por sus propios fundamentos la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 3 DE GRANADA en fecha 10/09/13 , en Autos seguidos a instancia del recurrente en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL contra INSS, TGSS, EXCAVACIONES Y TRANSPORTES ESTEBAN MORENO SL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.