Sentencia Social Nº 255/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 204/2014 de 05 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00255/2014
T S J ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
NIG: 50297 34 4 2014 0102621 402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000204 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 1088/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de
ZARAGOZA
Recurrente: Primitivo
Abogada: MARGARITA IBAÑEZ LAZARO
Recurrido: I N S S
SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Rollo número 204/2014
Sentencia número 255/2014
L
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a cinco de mayo de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 204 de 2.014 (autos núm. 1.088/2.012), interpuesto por la parte
demandante D. Primitivo , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de Zaragoza, de fecha nueve de enero de
dos mil catorce , sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ
RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Primitivo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número Seis de Zaragoza, de fecha nueve de enero de dos mil catorce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '.Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Primitivo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1º.- El demandante D. Primitivo nació el NUM000 /1959 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social con n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario de mantenimiento en garaje.

En su Informe de Vida Laboral consta que desde el 1/8/2007 al 31/7/2009 ha estado de alta como trabajador por cuenta ajena para la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Aragón S.L. (f. 82).

La relación laboral se extingue por fin de contrato temporal el 31/7/2009 (f. 64).

La mercantil empleadora es un centro especial de empleo.

Las partes suscriben un contrato de trabajo especial para discapacitado (f. 61).

Desde 19/8/2009 percibe prestación por desempleo (f. 82).

2º.- Con anterioridad al expediente que nos ocupa consta: a) el trabajador ya solicitó su declaración de incapacidad permanente que se desestima por Resolución del INSS de 24/11/2004; el Juzgado Social n° 6 dicta Sentencia de 20/7/2005 en la que desestime las pretensiones del actor entendiendo que no se encuentra incapacitado para la realización de su profesión de oficial de 3 (f. 94), resolución que es confirmada por la de la Sala del TSJ de Aragón de 4/1/2006; se declara probado que en 1984 se le realiza disectomía por hernia discal L4-L5 izda con dolor lumbar irradiado a EII y parestesias en territorio S1 izdo: en Abril de 2005 presenta fibrosis a nivel L5-Sl ízdo, discartrosis L4-L5 y L5- S-l y protrusiones del ligamento vertebral posterior a nivel L4-L5 y L5-S1; b) por Resolución del INSS de 26/7/2006 se desestima la pretensión de declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de camarero; la Sentencia del Juzgado Social n° 4 de 27/2/2007 desestima la demanda del actor; se declara probado que el EMG de Abril de 2006 muestra patrón neurógeno de acusada intensidad y escasa actividad de denervación en m. pedio y tibial anterior izdos, compatible con acusada radiculopatía crónica L5 izda con escasos signos de denervación; en RM de Marzo de 2006 no se aprecian signos evidentes de compromiso radicular a nivel de intervertebrales lumbares, dificultad para la dorsoflexión de pie izdo, con deambulación índependíente y movilidad lumbar (f. 95 y ss).

c) por Resolución del IASS de 27/6/2006 se le reconoce un grado de discapacidad del 25% por trastorno de la afectividad por trastorno de ansiedad generalizada y por limitación funcional de la columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa, mas 11 puntos por factores sociales complementarios (f. 33) 3º.- El 1/8/2007 el Sr. Primitivo inicia su relación laboral especial para la mercantil Servicios Integrales de Fincas de Aragón S.L.

El 18/12/2008 inicia IT por enfermedad común con alta médica del art. 128 de la LGSS de Febrero de 2010; en LEQ desde 9/2009 (f. 44) El demandante Sr. Primitivo el 22/8/2012, desde situación de desempleo, interesa su declaración de incapacidad permanente (f. 21) 4º .- El informe de valoración médica de 7/9/2012 recoge los antecedentes del trabajador demandante y la existencia de fibrosis perirradicular L5-S1 intervenida en Febrero de 2012 con colocación de dispositivo interespinoso (f. 35); porta prótesis del Rancho de los Amigos desde agosto de 2012 por paresia en pie izdo y deambula con apoyo externo para trayectos largos; movilidad lumbar limitadas, maniobras de estiramiento radicular negativas; concluye que está limitado para actividades que requieran esfuerzo físico y/ o deambulación prolongada o por terreno irregular (f. 42).

5º.- El EVI emite dictamen-propuesta de 11/9/2012 de idéntico contenido (f. 40).

6º.- El INSS dicta Resolución desestimatoria de la declaración de incapacidad permanente con fecha de 17/9/2012 (f. 28).

Interpuesta Reclamación Previa ésta fue desestimada.

7º.- El demandante padece derivadas de enfermedad común las limitaciones orgánicas y funcionales descritas por EVI.

8º.- La base reguladora para la IP Total es la señalada en el expediente administrativo por la entidad gestora respecto de la cual no ha existido controversia (488'49 euros/f. 29; y para la IP Parcial la de 981'24 euros, tampoco controvertida.

9º.- Como Diligencia Final (ex art. 88 de la LJS) se acuerda estar a la espera de la recepción de la información en su día interesada al IASS detallada al folio 56 de las actuaciones.

Consta Certificado de Aptitud del IASS de 27/8/2007 para el puesto de trabajo con limitación física calificada como leve con limitación para la elevación de pesos y sobrecargas.

Con el resultado de la misma se da traslado a las partes que hacen las alegaciones que constan.

10º.- El IASS en Resolución de 16/4/2013 reconoce al demandante Sr. Primitivo un grado de discapacidad del 30% por monoparesia de un miembro inferior y limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral, mas 10 puntos por factores sociales complementarios y 3 puntos por dificultad de movilidad (f. 79).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la modificación de su ordinal 10º con base en prueba documental aportada en esta alzada que ha sido previamente rechazada por la Sala, por cuya razón la modificación no procede.



SEGUNDO.- Por la misma vía procesal se solicita la adición de un nuevo apartado a dicho relato fáctico que repite algunos aspectos ya reflejados expresamente en los ordinales 2º y 4º del mismo, como el relativo a la prótesis que utiliza, la intervención quirúrgica de febrero de 2012 y la presencia de un trastorno adaptativo de antigua data, así como una mención a la pauta farmacológica prescrita. Son datos que nada de auténtico interés aporta para la resolución del recurso, razón por la cual la modificación se rechaza, habida cuenta de que, como resulta de reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 31.3.1993 [r. 2178/1991 ], 30/09/10 [r. 186/2009 ], 21.10.2010 [r. 56/2010 ], 17.11.2011 [r. 75/2010 ], etc.) para la revisión fáctica de la sentencia de instancia es preciso, entre otros requisitos, que la misma tenga trascendencia real para modificar el fallo de instancia.



TERCERO.- Denuncia el recurso, con base en el artículo 193 c) LRJS , la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 137, a) --en realidad, 137.4, en su redacción originaria y todavía vigente, al no ser aplicable la reforma introducida por el artículo 8, Uno, de la Ley 24/1997, de 15 de julio -- y b) --137.3, por la misma razón-- del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada. Considera, reproduciendo de este modo su pretensión inicial de la demanda, que a la vista de las exigencias propias de la categoría profesional del demandante (operario de mantenimiento en garaje), las limitaciones que padece le impiden su desarrollo, razón por la cual debe serle reconocido el grado de incapacidad permanente total para el ejercicio de dicha profesión o, subsidiariamente, el de la incapacidad permanente parcial.



CUARTO.- El artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3- 1989): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

Por su parte, el artículo 137.3 dice que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r.

350/2009 ]) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte, la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid. por todas STS 5.10.1981 ).



QUINTO.- A tenor de la anterior doctrina la censura no se acepta. No puede afirmarse que para las limitaciones para la deambulación o la movilidad lumbar que padece el actor resultan determinantes de un impedimento permanente que obste al desarrollo de las funciones propias de su comentada profesión, pues se trata de afecciones que o bien admiten paliativo ortopédico o, en cualquier caso, su intensidad, racionalmente considerada, no obsta a la posibilidad de acometer las exigencias de dicha actividad, en la que se combinan exigencias de orden físico con otras de menor intensidad. Así consta, por lo demás, en el certificado de aptitud extendido por el IASS, previo al alta en el centro especial de empleo para el que prestó aquellos servicios y expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 1368/1985 (art. 4.Dos ), en el que la limitación física se califica como leve y centrada en la elevación de pesos y sobrecargas.

Tampoco cabe concluir que el déficit alcance el grado porcentual de disminución a que se refiere el segundo precepto legal cuya infracción se denuncia, por lo que la conclusión de la Sr. Juez 'a quo' acerca de la inexistencia de impedimentos para las labores esenciales del trabajo la Sala la aprecia razonable y corolario obligado de su relato fáctico, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada. No puede olvidarse, en efecto, como razonaba la sentencia de esta Sala de 20.1.2003 (r.

600/2002 ), que dada la naturaleza de la pretensión subsidiaria ejercitada con la demanda, se está asumiendo de modo claro (a la vista de la definición que del grado pedido hace el art. 137.3) que el demandante está en condiciones de realizar todas o las esenciales tareas de la profesión. Por lo que la cuestión se traslada, exclusivamente, a determinar si, teniendo aptitud para las tareas esenciales de la misma (algo que, ya se dice, asume con su propia pretensión) se ha producido una merma de rendimiento en índice porcentual no menor al treinta y tres por ciento, sin que, como se ha dicho, el relato ofrezca dato alguno que permita constatar que ese déficit pueda llegar al límite legal mínimo para el acceso a la prestación demandada, por lo que tampoco la calificación pedida de incapacidad permanente parcial puede ser reconocida.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 204 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.