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28/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 255/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 5, Rec 439/2018 de 27 de Diciembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 27 de Diciembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Palma de Mallorca
Ponente: MARTIN MARTIN, RICARDO
Nº de sentencia: 255/2018
Núm. Cendoj: 07040440052018100075
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6491
Núm. Roj: SJSO 6491:2018
Encabezamiento
-
C/TRAVESSA DEN BALLESTER Nº 20 -PALMA-
Equipo/usuario: FIN
Modelo: N02700
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000000 /2018
Sobre: ORDINARIO
ABOGADO/A:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Palma de Mallorca a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Antecedentes
Hechos
El centro de trabajo se dedica a la actividad de agroturismo y se ubica en una finca agrícola con huerto, jardines y árboles frutales. Dispone de un restaurante, cuadras e instalaciones para la práctica de equitación, así como una parte dedicada al alojamiento de los huéspedes.
En el segundo contrato de trabajo se hace constar como categoría profesional la de peón nivel VI de acuerdo con sistema de clasificación profesional contenido en el Acuerdo Laboral Estatal para el sector de Hostelería. El contrato refleja una jornada laboral de 20 horas semanales a prestar a prestar en jornada de lunes a domingo y en horario de 9:00 a 13:00 y de 14:00 a 18:00 horas y salario sujeto a las disposiciones del Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears.
La demandante mensualmente percibía su retribución en dos nóminas separadas. Una confeccionada conforme a la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería y otra a la tabla salarial del Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo.
En el restaurante los clientes eran recibidos por Dña. Araceli , copropietaria de la empresa junto con su esposo el administrador D. Rogelio , la cual recogía los pedidos. La demandante, que prestaba servicios en el restaurante durante las comidas y cenas, servía y retiraba los platos y bebidas de las mesas, colocaba manteles y cubiertos y quitaba estos, atendía a los clientes si pedían alguna consumición y cobraba a los clientes los clientes. La actora también lavaba platos en la cocina, arreglaba las alacenas, limpiaba suelos y cristales.
'Por medio de la presente le comunicamos que, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo,
Los motivos que fundamentan esta decisión son los siguientes:
1.-Los pasados días 14 y 15 de marzo de 2018, encontrándose usted en su turno de trabajo, en el Bar Restaurante, en el área de zona de caja, y teniendo en cuenta de la existencia del bote de propinas y la medida interna de su reparto equitativo con todos los compañeros de su departamento, la Sra Araceli se percató cómo se apropió indebidamente de las propinas dadas por el cliente Sr. Jose Luis sin pasar estas por el control interno establecido para su reparto al efecto.
2.- El pasado 19 de marzo de 2018, la gerencia tuvo constancia, que de forma reiterada y constante desde hace meses, durante su turno de trabajo, usted invitó a unas bebidas y sobre todo a cafés a sus compañeros de trabajo, sin autorización de sus responsables, es más, cuando es conocedor que tiene prohibido la invitación de consumiciones si no tiene autorización expresa de la dirección, hecho que podrá contrastar con las declaraciones expresadas por sus compañeros de trabajo Azucena y Jose Ángel , quienes han sido testigos de su actuación recurrente. Por lo que se trata de una acción personal suya, habiéndole indicado de manera reiterada, tanto verbalmente como informándole de las reglas de conducta de la empresa, que no se permite servir bebidas de manera gratuita a conocidos sin autorización previa de la empresa.
Los hechos descritos constituyen, conforme a sus dos actividades de aplicación que realiza para nuestra empresa en los siguientes artículos:
1. Convenio Colectivo del sector 'Trabajo en el Campo', de la CAIB en cuyo régimen disciplinario laboral establecido establece:
Artículo 60.c, 'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes de propiedad de la empresa, compañeros o de cualesquiera otras personas dentro de las dependencias de la empresa. '
2. Convenio Colectivo del sector de Hostelería de les Illes Balears, en concordancia con el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería en cuyo régimen disciplinario laboral establece:
Dicha conducta constituye un incumplimiento grave y culpable por su parte y está justificado como causa de DESPIDO DISCIPLINARIO en virtud de lo establecido en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, así como, conforme al Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, y conforme al Convenio Colectivo del sector de Hostelería de les Illes Balears, en cuyo régimen disciplinario establecido en los artículos 59 , 60 y 61 , unas faltas calificadas como y MUY GRAVES sancionables con DESPIDO
DISCIPLINARIO'.
La trabajadora consta de baja en la TGSS con efectos de 24 de abril de 2018.
De estimarse que la demandante hubiera debido percibir su salario conforme a la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería para la categoría de camarera las diferencias salariales que se hubiesen producido entre el mes de septiembre de 2017 y el 13 de abril de 2018, ambos inclusive, asciende a 2.891,51 €. Además, tendría derecho a percibir la cantidad de 96,16 € en concepto de diferencias en la compensación por vacaciones no disfrutadas y 431,80 € por cinco festivos trabajados.
Fundamentos
En concreto, el hecho probado primero no suscitó controversia, resultando de la documental y de las declaraciones prestadas por los intervinientes en juicio. El hecho probado segundo resulta de los contratos de trabajo aportados por la empresa demandada. El hecho probado tercero resulta de la declaración testifical presada por Dña. Encarnacion , que refirió que además de la demandante, otros trabajadores tenían dos contratos, uno de hostelería y otro de peón agrícola. La testigo incluso reconoció que ella había estado en la cuenta de cotización de trabajos agrícolas pese a desempeñar funciones de administrativa y no haber trabajado nunca en el campo. Además, el informe de vida laboral de las dos cuentas de cotización de las cuales la empresa es titular (acontecimiento 54 del expediente digital) permite observar que, además de la demandante, otros trabajadores que constan de alta en el Régimen General por la actividad de hostelería, también constan de alta en el Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena (la ya citada Encarnacion , Irene , Josefina , Julieta , entre otros). Así mismo, la declaración del testigo D. Jose Ángel , trabajador autónomo encargado de la actividad de la empresa en el sector agrario, corroboró que la demandada tiene trabajadores contratados bajo dos contratos, uno de ellos para la actividad de hostelería y otro para la actividad agraria. La testigo Dña. Azucena refirió tener dos contratos, uno para hostelería y otro agrario. En el mismo sentido se pronunciaron los testigos Dña. Eulalia y D. Alonso , los cuales refirieron no haber prestado nunca servicios en el campo.
El hecho probado cuarto resulta de la declaración del testigo D. Jose Ángel , en lo referente al tiempo dedicado y tareas realizadas por la actora en el sector agrario de la empresa. El carácter esporádico de dichas actividades se confirma también con la declaración prestada por Dña. Encarnacion , que refirió que solo vio a la demandante trabajar una vez en el campo. El testigo D. Luis Angel , cocinero del restaurante refirió haber visto a la demanda en el campo cuatro o cinco veces. Se desconoce, por otra parte, el tiempo dedicado por la demandante al trabajo en el campo dentro de la jornada semanal total que realizaba.
La actividad de la demandante en el restaurante proviene de las declaraciones testificales prestadas por Dña. Araceli , por D. Luis Angel . Dña. Araceli refirió que la demandante cobraba a los clientes bajo su supervisión para enseñarle. Ello no es creíble, resultando más probable que Dña. Araceli estuviese presente cuando los clientes hablaran únicamente lengua alemana, pues la actora no habla dicha lengua.
Debe resaltarse la nula credibilidad de los registros de jornada aportados por la empresa demandada como documento nº 10 pues, como refirió la testigo Dña. Encarnacion , dichos documentos eran preparados en la oficina. Los registros de jornada efectivos se firmaban después por el trabajador, y a ello se refiere el documento nº 11 referido únicamente al mes de abril de 2018.
El hecho probado sexto resulta de la documentación aportada por la parte actora.
El hecho probado octavo resulta de las declaraciones prestadas por Dña. Araceli y por D. Luis Angel . No se estima probado el primero de los hechos que se imputa a la trabajadora en la carta de despido por cuanto el único elemento probatorio aportado por la parte demandada fue la declaración de Dña. Araceli . Esta, cuando se le preguntó sobre lo acontecido los días 14 y 15 de marzo, manifestó inicialmente no recordar, para luego referir que la demandante había percibido de un cliente, el Sr. Jose Luis un billete de 20 € que se guardó, si bien luego devolvió. Debe observarse que la carta de despido no ubica temporalmente el hecho imputado, pues indica como fecha de presunta comisión de este los días 14 y 15 de marzo, siendo que el hecho imputado es uno. Tampoco indica si el hecho se produjo durante la comida o durante la cena y no menciona la cantidad que habría percibido la trabajadora demandante, que no fue interrogada sobre tales extremos. A ello debe añadirse que la empresa, que según su relato habría sido conocedora del hecho sancionado de forma casi inmediata a la comisión de este, no aplicó sanción alguna hasta más de un mes después. De ahí que la declaración de Dña. Araceli se estime insuficiente para tener por probados el hecho que se relata en el apartado primero de la carta de despido.
El hecho probado 9º resulta de las declaraciones testificales prestadas por Dña. Araceli , Dña. Azucena , Dña. Eulalia , D. Alonso y por el representante de la empresa D. Rogelio .
El hecho probado décimo resulta de las nóminas aportadas por la parte demandada. La demandante percibía su salario mensual en dos nóminas diferentes. Una, confeccionada conforme a las disposiciones contenidas en el Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo. En las nóminas se reflejan los importes que se señalan en el ordinal quinto de la demanda, importes que no fueron objeto de controversia en juicio.
El hecho probado décimo primero resulta de las tablas salariales del Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears, reflejo de las cuales es la redacción del ordinal primero de la demanda. Se acoge el importe de las diferencias salariales desglosado en eh ordinal quinto de la demanda, que se corresponde con el derivado de las cantidades percibidas por la trabajadora y de aquellas que hubiera debido percibir de entenderse que la trabajadora hubiera debido ser retribuida conforme a la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears. Se han excluido las cantidades que pudieran corresponder con posterioridad al día 13 de marzo de 2018 habida cuenta de que la actora pasó a situación de IT derivada de enfermedad común. Las cantidades que le pudieren corresponder en concepto de prestaciones de la Seguridad Social y de mejora de ésta prevista en convenio colectivo deben ser reclamadas en procedimiento independiente de todos aquellos que pudieren resultar responsables (INN-Mutua).
El hecho probado décimo segundo resulta de las nóminas de la demandante correspondientes al mes de marzo de 2018, último mes completo trabajado anterior al despido.
A la hora de resolver la cuestión suscitada en la demanda hemos de partir de dos premisas capitales: en primer lugar, que conforme se dispone en el Art. 55.4 ET y 108.1 LRJS , el despido será declarado procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la comunicación extintiva, pesando sobre éste la carga de la prueba de los hechos aducidos para justificar la decisión extintiva. En segundo lugar, que, conforme dispone el apartado 1º del Art. 54 ET , el despido disciplinario exige para ser considerado procedente que se fundamente en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Y ello por al constituir la manifestación más grave del poder sancionador del empresario, ocasiona serias consecuencias sobre la situación del trabajador en tanto que le priva del empleo y por lo tanto del salario.
En el presente caso, dos son los hechos que se imputan a la trabajadora demandante en la carta de despido. Por lo que respecta a los relatados en el apartado 1º de la carta, no se consideran probados por las razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. Por lo que respecta a los hechos expuestos en el apartado 2º, si se estiman sustancialmente acreditados. De la prueba practicada resulta que la actora en un número de ocasiones siendo desconocido invitó a café sus compañeros de trabajo, desconociéndose también quienes fueron los beneficiarios de tal liberalidad. Hemos de precisar que la invitación consistió el servir el café dispensando del pago al beneficiario. Tal conducta sí sería susceptible de integrar el tipo sancionador aplicado por la empresa si no fuera por una serie de circunstancias que impiden apreciar la concurrencia del requisito de gravedad en la conducta de la actora. En primer lugar, de las declaraciones prestadas por los testigos y por el representante de la empresa se acredita que con anterioridad al 19 de marzo de 2018 la empresa cobraba el café a sus trabajadores a un precio de 2.50 € y a partir de la fecha indicada pasó a hacerlo a un precio de 1,50 €. Cabe de ello deducir que existía en la empresa una situación de conflicto o controversia respecto al elevado precio del café, pues de lo contrario no se explica que a partir del día 19 de marzo la empresa rebajara en un euro el precio de aquel. En segundo lugar, se desconoce cuántas veces invitó a café a los trabajadores. Y ello es relevante, pues a los efectos que nos ocupa la conducta de la demandante, en el marco de la situación de conflicto expuesta, no ofrece igual grado de gravedad si se realizó de forma esporádica que si era habitual. En tercer lugar, que la empresa conoció los hechos el día 19 de marzo de 2013 y no adoptó media disciplinaria alguna, limitándose a rebajar el precio del café y a advertir a la demandante que no invitase a ningún trabajador, advertencia que esta obedeció en tanto que a partir de la fecha indicada no dispensó del pago del café a ningún trabajador.
En consecuencia, procede declarar la improcedencia del despido de la demandante de conformidad con lo dispuesto en loe Art. 55.4 ET y 108.1 LRJS , derivándose de dicha declaración las consecuencias que se prevén en el Art. 56 ET .
Según se observa de la documentación obrante en autos, la relación laboral objeto de la presente Litis se articuló mediante dos contratos de trabajo de carácter indefinido a tiempo parcial, uno cuyo objeto era la realización de tareas propias de peón de hostelería y otro para la realización de tareas propias de peón agrícola, fijando cada uno de ellos una jornada de 20 horas semanales. En consonancia con ello, la empresa demandada abonaba a la demandante sus retribuciones mediante la entrega de dos hojas de salario, una que se correspondía con las disposiciones del Convenio Colectivo de Hostelería y otra con las previsiones del Convenio Colectivo de Trabajo en el Campo. Sin embargo, la prueba practicada en acto de juicio ha evidenciado claramente que la realidad no se ajustaba a dicho patrón formal. En primer lugar, la contratación de sus trabajadores mediante dos contratos de trabajo a tiempo parcial, uno de ellos para realizar trabajos en el campo es una práctica generalizada en la empresa demandada, siendo que lo normal es que tales trabajadores no realicen trajo alguno en el campo. Ejemplo de ello es el caso de Dña. Encarnacion . En segundo lugar, llama la atención de la jornada laboral que se hace constar en cada uno de los contratos sea la misma, pues no resulta lógico pensar que en un mismo horario la demandante desempeñe tareas en el campo y en el restaurante. En tercer lugar, la demandante prestaba servicios fundamentalmente en el restaurante y en el campo lo hizo únicamente de forma esporádica y puntual. De hecho, la demandante no solo trabajó en el restaurante. También lo hizo en la cocina, lavando platos, arreglando las alacenas y limpiando suelos y cristales. La conclusión que puede extraerse es que, bajo la apariencia de la doble contratación, en realidad la empresa destinaba a la trabajadora a realizar las tareas que en cada momento el convenían, estuvieran o no contempladas en el contrato de trabajo. Por lo tanto, cabe afirmar que, bajo la apariencia de una doble relación laboral nos hallamos ante una única relación laboral en virtud de la cual la trabajadora demandante prestó servicios de forma muy preponderante en el comedor, preparando y recogiendo las mesas, sirviendo los platos a los clientes y retirando estos, sirviendo bebidas a los clientes y cobrando las consumiciones, si bien no siempre, pues esta última tarea también la realizaba Dña. Araceli quien recibía a los clientes y tomaba los pedidos. La demandante atendía tanto las comidas como las cenas.
El V Acuerdo Laboral Estatal para el Sector de Hostelería describe las funciones del puesto de trabajo de camarero/a dentro del Área Funcional Tercera en los siguientes términos: ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en el montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, des espinar, etcétera. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente. Evidentemente, las funciones del camarero dependen de la naturaleza del centro de trabajo en el cual preste sus servicios, pues no es lo mismos hacerlo en un restaurante que en un bar y tampoco hacerlo en un restaurante de carácter rural, como parece ser el que fue abierto en el Horse Ranch, que en el restaurante de un hotel de cinco estrellas. Lo que a juicio del Juzgador parece claro es que las tareas esenciales y básicas de la profesión de camarero -Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas, Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio, facturación y cobro al cliente- eran realizadas por la demandante de forma habitual, constituyendo la realización de tales tareas el núcleo de su prestación laboral y el verdadero objeto del contrato de trabajo.
Por lo tanto, estima el Juzgador, que las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia del despido deben ser cuantificadas partiendo del salario que la actora hubiera debido percibir en el momento del despido, esto es, el propio de la categoría profesional de camarera, con exclusión del concepto de plus de transporte habida cuenta del carácter extra salarial de este. Por lo tanto, el salario regulador (salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias) asciende a 1.604,78 €, resultando un salario diario de 52,75 €. Partiendo de dicho salario y de la fecha de antigüedad pacífica de la trabajadora, el 26 de septiembre de 2017, y como fecha de efectos del despido la fecha de entrega a la trabajadora de la comunicación extintiva, 23 de abril de 2018, salvo error u omisión, el importe de la indemnización asciende a 1.015,44 €.
De efectuar opción la empresa por la readmisión el importe de los salarios de tramitación se liquidará en fase de ejecución de sentencia conforme al salario regulador antes indicado.
Reclama la parte actora en la demanda el importe de las diferencias salariales que habrían correspondiendo percibir a la trabajadora demandante de haber retribuido la empresa la prestación de sus servicios conforme a las disposiciones de la tabla salarial del Convenio Colectivo de Hostelería de les Illes Balears para la categoría profesional de camarera. A la hora de dar respuesta a la pretensión de la parte actora hemos de partir de los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior y de la acreditación de las premisas fácticas sobre las que se sustenta el pedimento formulado en la demanda. Por lo tanto, debe estimarse la reclamación, si bien de forma parcial, pues en la demanda se reclaman cantidades en concepto de prestaciones de incapacidad temporal y de mejora voluntaria que no son susceptibles de ser acumuladas a la acción de reclamación de cantidad por salarios debidos, conforme se dispone en los apartados 3 º y 6º del Art. 26 LRJS . Debe señalarse que la parte demandada en trámite de contestación a la demanda no mostró oposición a las cuantías que en la demanda se reclaman en concepto de diferencias salariales. Por lo que respecta a la cantidad reclamada en concepto de festivos trabajados, hemos de señalar que el Art. 18 presume, salvo prueba en contrario, trabajados los festivos. En el presente caso se reclama el pago de cinco festivos trabajados y lo cierto es que no se ha practicado prueba alguna que permita afirmar que la demandante no prestó servicios en alguno de los días festivos habidos desde el inicio de la relación laboral.
En consecuencia, procede condenar a la empresa al pago de la cantidad de 3.419,47 €, así como al importe de la indemnización por mora que se establece en el Art. 32 que se establece en el Art. 32 del Convenio Colectivo de aplicación y cuyo importe asciende a 1025,84 €.
Fallo
Así mismo,
Notifíquese la anterior sentencia a las partes interesadas, advirtiéndoles que contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 191.1 y 3.c) la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cabe RECURSO DE SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares, que deberá anunciarse dentro de los CINCO días siguientes a la notificación de la presente resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado, Graduado Social Colegiado o representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado, Graduado Social colegiado o representante ante este Juzgado dentro del indicado plazo.
Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente entablar el recurso de Suplicación consignará como depósito la cantidad de 300 euros en el Banco SANTANDER en la cuenta 'Depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Social nº 5 de Palma de Mallorca. El recurrente deberá hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría del Juzgado al tiempo de interponer el recurso.
Al propio tiempo será indispensable que el recurrente que no gozara del beneficio de justicia gratuita acredite al anunciar el recurso de Suplicación haber consignado en el BANCO SANTANDER en la cuenta abierta a nombre del Juzgado de lo Social Nº 5 la cantidad objeto de la condena pudiendo sustituir la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista y su duración indefinida en tanto por este Juzgado no se autorice su cancelación. La acreditación se hará mediante presentación del resguardo de la consignación en metálico o en su caso, el documento de aseguramiento.
De no anunciarse recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.