Sentencia SOCIAL Nº 255/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 197/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00255/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 197/2019
Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 255/2019
Señores:
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Presidente Accidental
Ilmo. Sr. D. José Manuel Martínez Illade
Magistrado
Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a dieciséis de Abril de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 197/2019 interpuesto por la Empresa EMILIO MEDIATO SANZ,
frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 435/2018 seguidos a
instancia de D. Everardo , contra el recurrente y el MINISTERIO FISCAL , en reclamación sobre Despido.
Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 2019 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO. - Que, ESTIMANDO la demanda por DESPIDO promovida por D. Everardo , contra la empresa EMILIO MEDIATO SANZ, declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la demandante y condeno a la empresa demandada a readmitirle en su puesto de trabajo, o alternativamente abonarle la cantidad de 12.754,96 € en concepto de indemnización, mediante opción que deberá ejercitarse en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo, se entenderá obligatoria la readmisión, con abono en caso de readmisión , de los correspondientes salarios de tramitación devengados hasta la fecha'.



SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: '
PRIMERO .- D. Everardo ha venido prestando sus servicios para la empresa Emilio Mediato Sanz, dedicada a la actividad de construcción, desde el 17 de noviembre de 2011, con categoría profesional de oficial 2ª, realizando las funciones propias de su grupo profesional, y percibiendo un salario mensual de 1.737,93 € con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, en virtud de contrato a tiempo completo, de duración indefinida. (los recibos de salario y la vida laboral del actor se dan por reproducidas).

SEGUNDO .- En fecha 18 de junio de 2018 la empresa demandada notifica al actor carta de despido disciplinario con efectos desde la fecha (que se da por reproducida, doc. 2 del ramo de la parte actora), aduciendo como causa de despido la trasgresión de la buena fe contractual ex art. 54.2 d) ET en relación con los arts. 101 c) y g) y 102.1 c) del Convenio colectivo General de la construcción, imputando los hechos que se relatan en la misiva, que son sancionados con el despido.

TERCERO.- El día 17 de junio de 2018 el actor se encontraba junto a su compañero de trabajo D. Gumersindo , en el punto kilométrico 4.500 de la SG V-9161, término municipal de Cedillo de la Torre, realizando unos trabajos de albañilería en una nave almacén, consistentes en enfoscar con cemento el exterior derecho de la nave. Unos días antes, el dueño de la nave, conocido del empresario porque había realizado trabajos previos para él, se había acercado a la obra en la que prestaban servicios Everardo y Gumersindo , y en la que también se encontraba el empleador, para interesar la realización de los citados trabajos de albañilería.

CUARTO.- Prestaban servicio por cuenta de la empresa a la fecha del despido y desde el año 2012 dos trabajadores, D. Gumersindo y el actor. Desde 05-09-2018 conta de alta por cuenta de la empresa demandada un trabajador. D. Mariano .

QUINTO.- Gumersindo fue despedido en la misma fecha que el actor con idéntica carta de despido.

SEXTO.- La empresa tenía menos volumen de trabajo a la fecha del despido.

SEPTIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación sobre reclamación de cantidad ante el SMAC en fecha 5 de abril de 2018, solicitando el pago del salario del mes de enero de 2018. El actor desistió de su petición ante el órgano administrativo en fecha 25 de abril de 2018, por pago del salario en el citado mes de abril de 2018. OCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior la cualidad de representante unitario o sindical de los trabajadores. NOVENO. - En fecha 9 de julio de 2018 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de intentada sin avenencia'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la Empresa Emilio Mediato Sanz siendo impugnado por el codemandado D. Everardo . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que ha declarado improcedente el despido efectuado, se recurre en Suplicación por la representación de la demandada, con un único motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) LRJS , denunciando infracción del Art. 54.2.d) ET , en relación con el Art. 101 del Convenio aplicable, entendiendo se ha producido una falta muy grave con la conducta del trabajador, generadora del despido producido.



SEGUNDO.- En cuanto a ello, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuesto idéntico al presente, R. 196/19, en el sentido: 'El supuesto fáctico contemplado es el de un trabajador, que junto a otro compañero que también fue despedido y que en dicho momento eran los dos únicos trabajadores de la empresa (hecho probado cuarto), se encontraban el 17 de junio de 2018, que era domingo, realizando trabajos de albañilería en una nave almacén, consistentes en enfoscar con cemento el exterior derecho de la nave (hecho probado tercero, párrafo primero). Ambos trabajadores fueron despedidos por entender la empresa, en la carta de despido, que dicha conducta era constitutiva de competencia desleal, ya que la realización de dichos trabajos se efectuó sin que los trabajadores pidieran permiso alguno al empresario para ello, habiéndoles sorprendido el mismo en dicha tarea, y teniendo en cuenta que este se dedica a la actividad de la construcción en la que se incluye dichos trabajos (hechos probados primero y segundo).

La competencia desleal que se configura de manera específica como falta muy grave en el artículo 101 apartado g) del Convenio Colectivo General de la Construcción , es una conducta sancionable con despido con arreglo artículo 102.1 c) de dicha norma y asimismo de forma genérica se ha conceptuado, de manera reiterada por la jurisprudencia, como causa de despido, por transgresión de la buena fe contractual, con arreglo al artículo 54.2 d) en relación con el 21 del Estatuto de los Trabajadores , exigiendo, según aquella, para que se produzca una actividad del trabajador de realización de trabajos de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud de su contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario, y siempre que a este se le cause con dicha actividad un perjuicio real o potencial.

Extendiéndose la prohibición de concurrencia a periodos en que no existe obligación de trabajar, por ejemplo un domingo, festivo o vacaciones, pero en donde subsisten los deberes dimanante del contrato de trabajo.

Pues bien, para determinar si en el presente caso estamos ante el supuesto de existencia dicha competencia desleal debemos partir (una vez lo ya dicho de la realización de trabajos en los términos expuestos) del inalterado relato fáctico, en particular de lo que consta en el párrafo segundo del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que es ciertamente oscuro. En este se dice literalmente: ' Unos días antes, eldueño de la nave , (es en la que se encontraban prestando servicios el día de referencia el trabajador despedido y su compañero) conocido del empresario (se refiere al hoy recurrente) porque había realizado trabajos previos para él , se había acercado a la obra en la que prestaba servicios Everardo . y Gumersindo . (son los dos trabajadores despedidos), y en la que también se encontraba el empleador (el hoy recurrente), para interesarla realización de los citados trabajos de albañilería (los ya expuestos)'.

Así las cosas, del anterior relato, y a los efectos que nos ocupan, pueden desprenderse tres posibilidades acerca de lo que sucedió realmente, a saber: A). Que los trabajos realizados dicho domingo de junio por los trabajadores despedidos fueran encargados u ordenados por su empresario, quien los había concertado con el dueño de la nave. Esta hipótesis que, obviamente, no supondría ninguna conducta irregular de los trabajadores es rechazada por la sentencia de instancia cuando en su fundamento jurídico primero, en el principio del párrafo octavo, afirma: 'En el presente caso, hemos de concluir que no concurre la falta de competencia desleal en la conducta del demandante o, al menos, que no concurre la misma con la gravedad suficiente como para amparar un despido disciplinario (...)' . Es obvio que si los trabajos hubieran sido ordenados por el empresario recurrente de ninguna manera podría ser objeto de ningún tipo de sanción. Pero es que en el apartado último de dicho fundamento y párrafo se dice: '(...) No existe constancia del abono de la obra que estaban ejecutando los trabajadores, y no se acredita en absoluto el perjuicio potencial para el empresario demandado) . De lo que se desprende evidentemente que la obra les fue encargada a los trabajadores por un tercero. Pero es que además esta hipótesis de trabajos efectuados por encargo del empresario recurrente asimismo es rechazada por el trabajador en la impugnación del recurso de suplicación cuando en la alegación tercera, párrafo tercero, dice: 'Por tanto, el recurrente aceptó de forma tácita que mi representado realizara esos trabajos de albañilería encargados por parte del 'conocido del empresario' sin que éste hiciera comentario contrario alguno a ellos (...)'.

B). La segunda posibilidad es que el dueño de la nave encargara directamente la realización de los trabajos tantas veces citado al trabajador despedido y a su compañero, y el empresario recurrente lo conociera y consintiera en ello, aunque fuera tácitamente. Esta es la hipótesis, como acabamos de exponer, del trabajador despedido impugnante del recurso de suplicación. Esto no es aceptable por lo siguiente. Por un lado, si bien es cierto que en el párrafo segundo del hecho probado tercero se dice que cuando el dueño de la nave acudió a la obra en que prestaban sus servicios el trabajador despedido y su compañero (hay que entender, por lo ya dicho, que para encargarles los trabajos que motivaron su despido), también se encontraba en dicha obra el empresario recurrente. Pero en ningún momento se afirma ni que hubiera oído este la conversación ni que pudiera deducirse que lo hubiera efectuado teniendo en cuenta la distancia a la que se encontraba, no consta esta, ni tan siquiera se nos dice que estuviera próximo, extremos absolutamente relevantes para entender como factible la posibilidad de un presunto consentimiento tácito de no oponerse el empresario recurrente, a pesar de conocerlo, al encargo efectuado a sus trabajadores. Pero, por otro lado, es absolutamente ilógico y hasta absurdo que un empresario de la construcción, recordemos de la misma actividad de los trabajos que motivaron el despido, que aunquefuera domingo también pagaba la parte correspondiente del salario y de la Seguridad Social a sus trabajadores , consienta que estos realicen trabajos para otro que no sólo no le suponen ningún beneficio para él sino que indudablemente le suponen un perjuicio, cuando menos potencial, toda vez que dicha obra ya no la iba a realizar . Reafirma lo anterior de falta de lógica de dicha conducta lo que se dice en el hecho probado sexto, en el sentido que la empresa tenía menos volumen de trabajo en la fecha del despido.

C). La tercera posibilidad, que es la que la Sala entiende como la que ocurrió realmente y que es la más lógica y razonable, es que el dueño de la nave encargó directamente la realización de los trabajos tantas veces citado al trabajador despedido y a su compañero, prescindiendo en absoluto del empresario hoy recurrente, el cual no tenía conocimiento de lo anterior y por tanto no pudo prestar ni prestó ningún tipo de consentimiento ni expreso ni tácito. Repárese, a este respecto, que la sentencia recurrida en ningún momento afirma que esteconsentimiento haya existido . Dicha falta de consentimiento es absolutamente congruente con la decisión de despedir a los trabajadores cuando el empresario les observó realizando los trabajos de albañilería para una tercera persona, sin que él los hubiera ordenado o consentido de alguna manera.

Lo anterior, realización de trabajos de la misma actividad del contrato de trabajo por cuenta de un tercero sin autorización ni consentimiento de su empresario, causándole a este un evidente perjuicio, supone ,por parte del trabajador, la comisión una falta muy grave de transgresión de la buena fe y de competencia desleal, tal y como se califica en el Convenio Colectivo General de la Construcción, al que antes nos hemos referido, y asimismo en el artículo 54.2 d) en relación con el 21 del Estatuto los Trabajadores , estando prevista la sanción de despido por dicha conducta en aquella norma, en concreto en el artículo 102.1 c) , por lo que el recurso se estima y en consecuencia la sentencia recurrida se debe revocar, dado que el despido enjuiciado tiene que calificarse como procedente, con las consecuencias correspondientes establecidas en artículo 55.7 del ET '.

Así pues, conforme a lo expuesto, acreditándose dicha falta de la buena fe contractual exigible, al trabajar para persona distinta del empleador, vigente el contrato, debe mantenerse la procedencia de la extinción, en relación directa con el Art. 54.2.d) ET y el Art. 101 del Convenio aplicable. En su consecuencia, precede la estimación del recurso interpuesto, en el sentido expuesto, con la revocación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa EMILIO MEDIATO SANZ, frente a la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia , en autos número 435/2018 seguidos a instancia de D. Everardo , contra el recurrente y el MINISTERIO FISCAL , en reclamación sobre Despido, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, desestimando las pretensiones de la demanda y declarando la procedencia del despido efectuado, a todos los efectos legales procedentes. Sin costas. Asimismo se acuerda la devolución del depósito y consignaciones realizadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0197.19.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.