Sentencia SOCIAL Nº 255/2022, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 4, Rec 452/2021 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

TOLEDO

SENTENCIA: 00255/2022

-

C/ MARQUÉS DE MENDIGORRÍA, N. 2

Tfno:925 12 75 02, a 08

Fax:925 28 91 11

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: 002

NIG:45168 44 4 2021 0002845

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000452 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Epifanio, MINISTERIO FISCAL

ABOGADO/A:HUGO UCEDA ALVAREZ,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, DIRECCION000. , DIRECCION001.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, JESUS MERINO LORENZO ,

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

S E N T E N C I A Nº 255/2022

En Toledo, a 28 de junio de 2022

Vistos por mí, Doña Alejandra del Pozo García, Magistrada del Juzgado de lo Social nº 4 de Toledo, los precedentes autos número 452/2021, seguidos a instancia de DON Epifaniodefendido por el Letrado Don Hugo Uceda Álvarez, frente a DIRECCION000,asistida de la Letrada Doña Raquel Gómez Ibáñez, frente a DIRECCION001.,defendida por el Letrado Don Eugenio Romero Berrocal, Y FOGASA,no comparecida, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,sobre DESPIDO POR VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES,resultan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 23 de diciembre de 2021 tuvo entrada en el Decanato la demanda suscrita por la actora que se turnó a este Juzgado, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dicte sentencia que declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, con las consecuencias inherentes a la declaración que proceda, y vulneración de derechos fundamentales con reclamación de la indemnización de daños y perjuicios establecida en el hecho cuarto.

SEGUNDO.-La demanda se admitió a trámite por decreto y señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, los mismos tuvieron lugar el 21 de junio de 2022. La parte actora se ratificó en la demanda. Las demandadas se opusieron por los motivos que entendieron de aplicación. Practicada la prueba consistente en documental y testifical de Don Leoncio, jefe de mantenimiento eléctrico de DIRECCION000 y de Don Mateo, compañero de trabajo de DIRECCION000, se emitieron las conclusiones solicitando de este Juzgado se dicte una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-Don Epifanio presta servicios como Auxiliar Técnico Eléctrico 1ª para la empresa DIRECCION000 en la fábrica sita en DIRECCION002 (Toledo), desde el 1.6.2021, percibiendo un salario bruto diario de 75,91 euros, con inclusión de prorrata de pagas extra.

En su puesto de trabajo el actor realiza rutinas de mantenimiento de cableado y equipos, incluyendo motores de media tensión. También repara los equipos -medición de niveles de silos, climatización de salas eléctricas, iluminación de fábrica- (documento nº 3 de los aportados por DIRECCION000 en el acto de la vista).

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de la empresa DIRECCION000.

SEGUNDO.-Desde el 9.4.2018 al 31.5.2021 el actor estuvo prestando servicios como oficial 1º electricista para la empresa DIRECCION001. (en adelante DIRECCION003) en la fábrica de DIRECCION000 en DIRECCION002, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de la industria siderurgia.

Por escrito firmado por el actor en fecha 13.5.2021 éste comunicó a la empresa DIRECCION003 su baja voluntaria en virtud del art. 49.1 d) ET desde el día 31.5.2021, dando el correspondiente preaviso de 15 días (documento nº 1 de los aportados por DIRECCION003 en el acto de la vista y nº 16 de los aportados por DIRECCION000).

TERCERO.-El 12.11.2021 el trabajador recibió carta escrita de la empresa DIRECCION000, que se da por reproducida, comunicándole su despido disciplinario con efectos de ese mismo día por falta de rendimiento, falta de motivación y no cumplir con las expectativas en general, desobedeciendo las órdenes que su superior Don Leoncio, le transmitió de manera continua y reiterada (documento nº 1 de los aportados por el trabajador en el acto de la vista y documento nº 5 de DIRECCION000).

CUARTO.-El 30.12.2016 las empresas DIRECCION000 y DIRECCION003 suscribieron un contrato de prestación de servicios de mantenimiento eléctrico y alumbrado con duración hasta el 30.12.2017, con prórrogas mensuales sucesivas, que se da por reproducido (documento nº 6.1 de DIRECCION000).

En el Anexo 1 del contrato consta que el servicio de mantenimiento eléctrico consiste en la ejecución de las órdenes de trabajo que DIRECCION000 entregará al contratista diariamente, desarrollándose en las distintas áreas de la fábrica de DIRECCION002. Y los trabajos consisten en: tendido de cables, bajada de barras, grapado de cables, montaje de canalizaciones, montaje y conexionado de maniobras eléctricas, desmontaje, desconexión y conexión de variadores de velocidad, revisión y limpieza de motores con escobillas de MT y CC, revisión de elementos de campo, revisión de motores en taller, limpieza de las cámaras del circuito cerrado de TV, mantenimiento integral del alumbrado de fábrica y reparación de averías, limpieza de tomas de presión, mantenimiento de arrancadores electrolíticos, mantenimiento de las cabinas MT y revisión de baterías de corriente continua.

Asimismo, en el anexo consta que el contratista aporta formación y EPIS y una caja de herramientas básicas de electricista, grupo de soldadura, radial, taladradora y sierra de calar, grupo electrógeno, aspiradora y una emisora, mientras que Lafarge aporta vestuario y duchas para el personal del contratista, espacio para ubicar caseta de utillaje, vehículos industriales y andamios, máquinas de herramienta del taller (sierra de cortar, taladradora y bancos de trabajo), herramientas especiales que sean necesarias y consumibles y repuestos (documento nº 6.2 de DIRECCION000).

QUINTO.- DIRECCION000 emitió documentos de pedido de los servicios prestados por DIRECCION003 el día 14.12.2018 para el mantenimiento eléctrico de 2019, el día 26.11.2019 para el mantenimiento eléctrico de 2020, el día 19.11.2020 para el mantenimiento eléctrico de 2021 y el 20.1.2022 para el mantenimiento eléctrico de 2022 (bloque documental nº 7 de DIRECCION000).

SEXTO.- DIRECCION003 emitió facturas mensuales desde 2018 a 2021 a DIRECCION000 por el servicio de mantenimiento eléctrico y alumbrado (documento nº 8 de DIRECCION000).

SÉPTIMO.- DIRECCION003 designó personas de contacto o interlocutores del mantenimiento eléctrico en la fábrica de DIRECCION002 en fecha 1.1.2018, 9.4.2019 y 6.2.2020 (documento nº 9 de DIRECCION000).

OCTAVO.- DIRECCION000 y DIRECCION003 mantenían reuniones ordinarias denominadas de coordinación de actividades empresariales en las que se fijaban como asuntos la evaluación del contratista mensualmente y los trabajos extraordinarios mensuales.

En el año 2018 se celebraron tres reuniones de coordinación.

En el año 2019 se celebraron 4 reuniones de coordinación.

En el año 2020 se celebraron 4 reuniones de coordinación.

En el año 2021 se celebraron 6 reuniones de coordinación (documento nº 10 de DIRECCION000).

En estas reuniones se realizaban el cierre de horas y facturas (testifical de Don Mateo).

NOVENO.-El 13.5.2019 DIRECCION003 hizo entrega a Don Epifanio de una caja de herramientas con martillo de bola, juego de brocas, escuadra, una media caña, una lima redonda, una tenaza abertura múltiple, un alicate universal, un alicate p. plana, un alicate de corte, un alicate de corte electrónica, un juego de llaves planas, llave inglesa, juego de llaves tubo, juego de puntas tors, flexo metro 3 mts, tijera electricista, destornilladores planos 3x100, 4x100, 5x150, destornilladores estrella P1 y P2, pela mangueras jokari, navaja electricista, candados para la caja, pela hilos, prensa punteras y prensa terminales (documento nº 12 de los aportados por DIRECCION003 en el acto de la vista).

DIRECCION003 entregó a Don Epifanio desde el 2.4.2018 hasta el 22.4.2021 EPIS consistentes en: pantalón ignífugo, chaquetilla ignífuga, abrigo ignífugo, casco, arnés, bota de seguridad, diadema oídos, gafas estancas, sudaderas, camisetas, polos, absorbedor, forro polar, etc (documento nº 13 de los aportados por DIRECCION003 en el acto de la vista y nº 12 y 13 de los aportados por DIRECCION000), habiendo sido formado e informado con carácter previo el trabajador a la posible exposición al riesgo, sobre el correcto uso y conservación de los EPIS facilitados por parte de la empresa DIRECCION003 (documento nº 14 de los aportados por DIRECCION003 en el acto de la vista).

Don Epifanio recibió formación específica en prevención de riesgos laborales en materia de riesgos eléctricos según el RD 614/2001 por parte de DIRECCION003, así como en materia de curso básico de prevención de riesgos laborales de 60 horas, en materia de espacios confinados, para puente grúa, para el sector de la construcción y el metal, para montaje y mantenimiento de instalaciones de AT y BT, para formación de reciclaje de electricidad, de plataformas elevadoras, de trabajos en altura (documentos nº 11 y 14 de Lafarge).

DÉCIMO.-Los trabajadores de DIRECCION003 utilizan una ropa distinta a los de DIRECCION000.

DIRECCION003 gestiona las vacaciones y permisos de sus trabajadores.

UNDÉCIMO.-Durante los días 13 a 17 de abril de 2020, 20 a 24 de abril de 2020, 27 y 29 de abril de 2020, 5 de mayo de 2020 y 11 de mayo de 2020 Don Epifanio estuvo prestando servicios por cuenta de DIRECCION003 en la obra DIRECCION004 de DIRECCION005 (documento nº 4 a 11 de los aportados por DIRECCION003 en el acto de la vista).

DUODÉCIMO.-El servicio habitual de mantenimiento eléctrico realizado por DIRECCION003 en la fábrica de DIRECCION000 de DIRECCION002 se realizaba con 4 trabajadores.

Don Mateo, trabajador de DIRECCION000, hacía de intermediario con DIRECCION003 y pasaba el programa diario a Don Epifanio, quien hacía de encargado con sus compañeros de DIRECCION003.

En el año 2021 de los 4 trabajadores de DIRECCION003 pasaron a la plantilla de DIRECCION000 un total de 3 (el demandante y dos compañeros más).

Desde que el actor ha sido contratado por DIRECCION000 sigue realizando las mismas tareas que realizaba con DIRECCION003 y además tareas que implican alguna responsabilidad más por estar autorizado, como por ejemplo, de alta/media tensión, energización y desernegización de equipos (testificales de Don Leoncio y Don Mateo).

DIRECCION003 sigue manteniendo personal desde que el actor pasó a ser contratado por DIRECCION000, pero DIRECCION003 solo se encarga de trabajos específicos y no presta servicios toda la semana (testifical de Don Mateo).

DÉCIMO-TERCERO.-El trabajador, no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

DÉCIMO-CUARTO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 20.12.2021 en virtud de papeleta presentada el 30.11.2021, concluyendo el mismo sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Prueba.En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte actora, de la documental aportada por DIRECCION000 y de la documental aportada por DIRECCION003, así como de las testificales de Don Leoncio y de Don Mateo. El salario resulta de las seis nóminas aportadas como documento nº 2 por DIRECCION000 (recibos de salarios desde junio de 2021 a noviembre de 2021).

SEGUNDO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.En la demanda rectora del presente procedimiento se solicita la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales con indemnización de daños y perjuicios y subsidiariamente la improcedencia del despido.

No obstante, antes de examinar si el despido es nulo o improcedente se hace preciso analizar si existe cesión ilegal y sucesión de empresas, dado que en el hecho primero de la demanda se parte de una antigüedad de 9.4.2018, al aludirse a la cesión ilegal en la prestación de servicios en la fábrica de DIRECCION000 y a una sucesión de empresa en el servicio que prestaba en DIRECCION003.

DIRECCION000 se opone a las pretensiones del actor alegando que DIRECCION000 lo contrató el 1.6.2021, que la cesión ilegal no está viva y que no existe ningún indicio de cesión ilegal, sino un contrato válido entre DIRECCION003 y DIRECCION000 de mantenimiento eléctrico, estando plenamente diferenciados durante la contrata los trabajadores de DIRECCION003 respecto de los de DIRECCION000, gestionando DIRECCION003 la entrega de herramientas, EPIS, permisos, vacaciones, existiendo interlocutores de ambas compañías y reuniones mensuales en las que se acredita que existía coordinación importante de las actividades. También se opone a la sucesión de empresas indicando que DIRECCION000 solo contrató a un trabajador de DIRECCION003 para realizar funciones distintas y que DIRECCION003 continúa prestando servicios con otros trabajadores en la fábrica de DIRECCION002, habiendo manifestado el actor voluntariamente su voluntad de cesar en DIRECCION003 e iniciar un nuevo contrato con DIRECCION000.

DIRECCION003 se opone a las pretensiones del actor invocando la excepción de falta de legitimación pasiva por haber sido el trabajador quien ha decidido dejar DIRECCION003 y marcharse a DIRECCION000, no existiendo tampoco cesión ilegal al seguir trabajando cada empresa de forma independiente con su propia actividad.

TERCERO.- Cesión ilegal.En la sentencia de la Sala Cuarta del TS, Sección de Pleno de 19.5.22, rec. 320/2021 se analiza en su fundamento de derecho cuarto las normas y doctrina general sobre la cesión ilegal y se dice literalmente: ' 1. El artículo 43 ET ('Cesión de trabajadores') contiene la importante prohibición de contratar trabajadores para cederlos 'temporalmente' a otra empresa, salvo que intermedie una empresa de trabajo temporal (apartado 1). Además, enumera varios casos en los que 'se incurre en la cesión ilegal de trabajadores' (apartado 2). Sobre esa base, el apartado 3 del precepto alberga la siguiente regla:

'Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos'.

Se trata de norma crucial para la resolución del presente recurso y respecto de la que ahora interesa destacar que no circunscribe esa responsabilidad solidaria a obligaciones de carácter salarial; que deja a salvo la responsabilidad contemplada en cualesquiera otros preceptos; que no topa el alcance de la responsabilidad ni cuantitativa ni cronológicamente, sino que solo la asocia a que existan empleadoras 'que infrinjan' la prohibición de referencia. Como hemos advertido en otras ocasiones, estamos ante un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores.

2. Artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores .

El apartado 4 del artículo 43 ET prescribe que 'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

La norma presupone que existen dos empresas reales, como sucede en nuestro caso, y no determina cuándo ha de producirse 'la elección' pero es evidente que posee validez la realizada en la propia demanda por despido y cesión ilegal, cual ocurre aquí.

3. Doctrina sobre demanda por despido y cesión ilegal.

A) La STS 14 septiembre 2009 (rcud. 4232/2008 ), con cita de numerosos precedentes, resume consolidada doctrina de la Sala, en los siguientes términos:

Es cierto que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión'; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala.

Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión.

La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.

Y es que la determinación de la existencia de una posible cesión ilegal adquiere en los procesos de despido el carácter de una cuestión previa -- o 'prejudicial interna'.

Tal doctrina ha sido reiterada en múltiples ocasiones de las que da cuenta, por ejemplo, la STS 807/2016 de 5 octubre (rcud. 276/2015 ).

B) La STS 3 noviembre 2008 (rcud. 1697/2007 ) aborda un supuesto en el que interviene una Empresa de Trabajo Temporal que facilita mano de obra a otra (usuaria) fuera de los supuestos legalmente previstos. Lo que hace la sentencia es recordar que también ese supuesto debe calificarse como cesión ilegal y advertir que declarada aquélla cesión ilícita de mano de obra, la elección prevista en el artículo 43.4 ET entre las empresas condenadas (ETT y usuaria) corresponde al trabajador, pero que una vez hecha ésta elección y en caso de despido improcedente, la empresa elegida, no el trabajador, podrá ejercitar la opción prevista en el artículo 56.1 ET entre readmitir e indemnizar.

C) El recurso sostiene que la única responsable del despido debe ser la empleadora ( DIRECCION006). A este respecto interesa recordar las conclusiones sentadas por la STS 414/2021 , en supuesto de cesión entre empresa contratista y Universidad Pública que concurre con un despido calificado como improcedente:

Primero: la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 43.3 ET 'ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido'.

Segundo: respecto del modo de concordar las previsiones generales del despido improcedente (concediendo a la empresa la opción entre readmitir o indemnizar) con las específicas de la cesión ilegal (estableciendo el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección) debe entenderse que este último 'es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56 ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56 ET '.

Tercero: aunque los trabajadores afectados por la cesión ilegal tienen reconocido el derecho a integrarse con 'la condición de fijos' en cualquiera de las empresas implicadas, ello ni cercena la facultad empresarial de optar por indemnización o readmisión, ni elimina la responsabilidad solidaria de ambas. Lo que sucede es que 'si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido'.

D) La STS 30/2022 de 12 enero (rcud. 1903/2020 ), entre otras, aborda la eventual existencia de cesión ilegal en el marco de una prestación de servicios por parte de empresa auxiliar y en favor de una Comunidad Autónoma. Para afrontarlo, condensa la doctrina que hemos sentado en numerosas ocasiones:

Ha de tenerse en cuenta si existe una mera puesta a disposición de los trabajadores o, por el contrario, la empresa contratista ejerce, respecto de los trabajadores como verdadero empresario, manteniendo el control, la organización y la dirección de la actividad laboral; el control de la actividad de los trabajadores debe seguir en manos de la empresa subcontratada y no trasladarse a la principal, en todo aquello que incide en la organización del trabajo y el efectivo ejercicio de las facultades empresariales en el amplio abanico de decisiones y actuaciones que eso conlleva. Lo que en la práctica se traduce en que siga siendo la empresa subcontratada quien lo mantenga en materias tales como: la distribución de tareas; determinación de los turnos; vacaciones; descansos; aplicación de las facultades disciplinarias; etc., es decir, en el ejercicio de todas aquellas facultades organizativas y directivas que competen el verdadero empleador de los trabajadores bajo cuyo ámbito de organización y dirección desempeñan realmente su actividad. En segundo lugar, resulta imprescindible que la contratista empleadora sea una verdadera empresa con infraestructura organizativa suficiente y adecuada. Y, en tercer lugar, el contratista debe asumir un verdadero riesgo empresarial, siendo la contrata una actividad específica, delimitada y diferente de la actividad desarrollada por la empresa principal.

Por otro lado, la doctrina de la Sala caracteriza la cesión ilegal afirmado que el fenómeno interpositorio supone tres negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal ( STS de 11 de febrero de 2016, Rcud. 98/2015 ). Asimismo, hemos destacado que la esencia de la cesión no se halla en que la empresa cedente sea real o ficticia o que tenga o carezca de organización, sino que lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al suministro de la mano de obra a la otra empresa que la utiliza como si fuera propia ( SSTS de 19 de junio de 2012, Rcud 2200/2011 ; y de 11 de julio de 2012, Rcud 1591/11 ). De forma que aparece en la posición contractual de empresario quien realmente no la ostenta, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.'

Asimismo, en relación con la distinción entre las contratas y la cesión ilegal de trabajadores, la doctrina científica más autorizada ha hecho hincapié en el ejercicio efectivo del poder de dirección. Si el empresario se limita a impartir instrucciones generales sobre los modos de producción, de forma que la concreta organización de la actividad corre a cargo del empresario contratista, se tratará de una contrata lícita. Pero si el empresario principal desciende a organizar la actividad de los trabajadores, de forma que no se limita a contratar un resultado (la obra o servicio contratado) sino que interviene en la organización de la prestación laboral, existirá una cesión ilícita de trabajadores.

Así pues, la organización y dirección del trabajo, su naturaleza específica y distinta de la de la empresa principal, la ejecución por la contratista de similares tareas para otras empresas, y la asunción del riesgo empresarial, quedan, en este caso, como principales datos para distinguir la contrata del servicio de la cesión ilegal de trabajadores.

Partiendo de la doctrina citada, de la necesidad de ceñirse al caso concreto ( STS 918/2016 de 2 de noviembre, rcud. 2779/2014) y de que la finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal, asumiendo las obligaciones que le correspondan quien efectivamente es empresario, se ha de concluir que existen datos suficientes para considerar que en el período comprendido entre el 9.4.2018 y el 31.5.2021 concurrió una cesión ilegal de mano de obra de la mercantil DIRECCION003 como cesionaria y empresa formal, a la mercantil codemandada DIRECCION000, como empresa o empleadora real durante tal período de tiempo y que la antigüedad del trabajador, que equivale a todo el tiempo de prestación de servicios para la empresa DIRECCION000 a efectos del despido, debe computarse desde el 9.4.2018 en que fue contratado por DIRECCION003, al concurrir tal cesión ilegal.

Así, se aporta un único contrato de prestación de servicios suscrito entre DIRECCION003 y DIRECCION000 el 30.12.2016 para el mantenimiento eléctrico y alumbrado de la fábrica de DIRECCION000 en DIRECCION002, contrato que se ha ido prorrogando hasta la actualidad, pero no consta prueba alguna de que DIRECCION003 tenga una infraestructura u organización empresarial propia, de lo cual se deduce que su actuación se limitaba a una puesta a disposición del demandante y un colectivo laboral prácticamente integrado en su organigrama de actividad productiva. De la prueba practicada, fundamentalmente la testifical, resulta que el demandante se incluía dentro del ámbito organizativo, poder de dirección y estructura empresarial de DIRECCION000, ya que aunque se enmascaren las directrices recibidas por los encargados de DIRECCION000 con entrega de programas diarios a uno de los empleados de DIRECCION003 quien hacía de interlocutor con sus compañeros, lo cierto es que en ese programa diario se encontraban las órdenes de trabajo diario en las que nada tenía que ver DIRECCION003, dado que ni siquiera en las denominadas reuniones ordinarias de coordinación de actividades empresariales entre DIRECCION003 y DIRECCION000 que se realizaban con un promedio de cuatro veces al año se coordinaban trabajos, sino que simplemente se realizaba el cierre de horas y facturas tal y como depuso el testigo Sr. Mateo. El hecho de que DIRECCION003 se encargase de entregar EPIS, formación, uniformes y una caja de herramientas a sus trabajadores como se le exigía en el contrato de prestación de servicios suscrito con DIRECCION000, expidiendo facturas por los servicios prestados, gestionando las vacaciones de sus trabajadores, suministrándoles un uniforme distinto al de los trabajadores de DIRECCION000, son meras apariencias formales, y no desvirtúan la existencia de cesión ilegal, por cuanto, DIRECCION003 no ha asumido función alguna de dirección o mando y desde el año 2018 el actor ha trabajado en exclusividad para DIRECCION000 y bajo las órdenes de ésta (con excepción de unos días durante la pandemia en los meses de abril y mayo de 2020 en que prestó servicios en DIRECCION005), habiéndose limitado DIRECCION003 a suministrar esa mano de obra a DIRECCION000, hasta el punto de que en mayo de 2021, la propia DIRECCION000 decidió incorporar en su plantilla al actor y a otros dos compañeros más de DIRECCION003 para realizar el mantenimiento eléctrico, siguiendo el actor realizando prácticamente las mismas tareas que realizaba cuando estaba contratado por DIRECCION003, salvo algunas nuevas tareas para las que antes no contaba con autorización como por ejemplo media tensión, sin que resulte disponible ni, por tanto, renunciable su antigüedad en la empresa, cuya acción para reclamarla puede ejercitar en cualquier momento. Es más, si bien se ha acreditado que DIRECCION003 sigue prestando servicios de mantenimiento eléctrico en DIRECCION000 desde que ésta contrató al actor y a dos de sus compañeros, el testigo Sr. Mateo indicó que DIRECCION003 no sigue manteniendo el mismo personal que antes, y que solo realiza trabajos específicios y no toda la semana.

En suma, ha existido un mero suministro de mano de obra por una empresa a otra, sin que conste que desde el año 2018 se pusiera en juego (cuando menos en relación con la actividad del demandante) ninguna verdadera estructura material ni tampoco una organización humana, por la empresa contratista, no siendo la misma una empresa de trabajo temporal con las exigencias y controles establecidos legal y reglamentariamente para acudir a ella mediante contrato de puesta a disposición.

Por otro lado, como ya se ha expuesto, es posible hacer valer tal situación de cesión ilegal una vez extinguido el contrato entre el actor y DIRECCION000, por cuanto la acción que se ejercita en la demanda no es la acción declarativa de cesión ilegal, para lo cual es necesaria la vigencia de la relación laboral al inicio del procedimiento judicial ( STS de 14 de diciembre de 2017), sino que se ejercita una acción impugnando el despido disciplinario del que ha sido objeto el actor alegando la existencia de una antigüedad muy anterior a la considerada en base a estimar tal prestación de servicios desde el primero de los contratos para la empresa estimada como formal pero no real en base a tal cesión ilegal.

En consecuencia, se ha de computar la antigüedad del trabajador a efectos del despido desde el 9.4.2018 por haber existido cesión ilegal, sin necesidad de entrar a conocer sobre la sucesión empresarial del art. 44 ET invocada con carácter subsidiario, estimándose la falta de legitimación pasiva de DIRECCION003, dado que cuando se interpone la demanda de conciliación la relación laboral con la misma ya no estaba vigente ( STS, Sala 4ª de 17.5.2017, RJ 2018/2640) y STS, Sala 4ª de 11.7.2018, RJ 2018/4041, asensu contrario), procediendo su absolución.

CUARTO.- Vulneración de derechos fundamentales. Nulidad del despido e indemnización de daños y perjuicios.En la demanda se solicita con carácter principal la nulidad del despido por el hecho de haber puesto en conocimiento de la empresa que sólo podía hacer horas extraordinarias en semanas alternas por tener dos semanas al mes la custodia compartida de su hija de 7 años, habiendo sido ésta la causa real del despido, lo que vulneraría, de un lado la garantía de la indemnidad al haber comunicado ese derecho a la empresa que le ha despedido por represalia, y a producirse una clara discriminación por su situación de conciliación laboral y familiar.

Con la prueba testifical practicada, concretamente la de Don Leoncio, se acredita que el actor en ningún momento comunicó formalmente su necesidad de adaptar su jornada a su situación familiar, dado que únicamente le comentó que estaba separado y tenía custodia compartida.

Por otro lado, el Sr. Mateo manifestó que ningún trabajador de DIRECCION000 ha tenido una repercusión negativa por no realizar horas extras.

Partiendo de estos datos se ha de señalar que el solo hecho de poner en conocimiento de sus superiores que tiene custodia compartida, sin haber realizado ningún comunicado formal de adaptación de jornada o de imposibilidad de realizar horas extras cuando ejerce la custodia de su hija, no es ni siquiera un indicio de que la relación laboral se extinguió por tal motivo.

Por tanto, ha de desestimarse la pretensión de nulidad ejercitada, por no haberse aportado indicio alguno que haga suponer aquella vulneración, y con ella la indemnización de daños y perjuicios en importe de 7.501 euros interesada, por lo que se pasa a examinar a continuación si el despido ha de ser declarado improcedente.

QUINTO.- Análisis de la procedencia del despido disciplinario.El art. 55 ET establece que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan, y en el caso examinado no se recoge ni un solo hecho que justifique la desobediencia de las políticas e instrucciones internas, la disminución continuada del rendimiento y la transgresión de la buena fe contractual que son las causas que se expresan en la carta de despido.

Así, la carta de despido recoge hechos genéricos como el incumplimiento de forma reiterada de las obligaciones laborales inherentes a su puesto de trabajo, entre las que se encuentra, respetar las órdenes e instrucciones de sus superiores, la falta de rendimiento y de motivación al no cumplir con las expectativas, pero no se señala ni una sola orden concreta que se haya desobedecido, no se introduce ningún término de comparación (rendimiento pactado, nivel de productividad previamente delimitado por las partes) en la carta que sirva de referencia para poder sostener que el demandante ha disminuido su rendimiento, lo que le sitúa en una evidente indefensión. Pero es que ni siquiera en el acto del juicio se prueba por la empresa alguno de esos incumplimientos, dado que Don Leoncio, jefe de mantenimiento sólo refirió motivos vagos e imprecisos para justificar el despido del actor tales como 'motivación, quejas sobre el tipo de trabajo aún siendo el mismo que el resto de compañeros'. realiza comparación alguna

Por su parte, el art. 55.4 dispone que 'el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustará a lo establecido en el apartado 1'.

A la vista de este precepto, resulta obligado declarar la improcedencia del despido llevado a cabo, con efectos de 12.11.2021 a tenor de lo establecido en el art. 55.4 del E.T., en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T., respecto de la indemnización a percibir y el art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SEXTO.- Fogasa.Respecto al FOGASA, el artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores. En el presente caso, pese a que se citó como parte al FOGASA, no cabe su condena o absolución en el presente momento procesal, al no haber comparecido al acto del juicio oral, por cuanto el artículo 33.4 ET exige la previa tramitación del correspondiente expediente administrativo.

SÉPTIMO.- Recursos.Que a tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

ESTIMOla falta de legitimación pasiva de la empresa DIRECCION001.y la absuelvo de todas las pretensiones formuladas en su contra.

ESTIMOla pretensión subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Epifanio frente a DIRECCION000 y DIRECCION001. Y FOGASA, y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDOdel que fue objeto el actor con fecha 12.11.2021, condenando a DIRECCION000 a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones existentes a la fecha del despido, con el abono en tal caso de los salarios dejados de percibir a razón de 75,91 euros diarios, o bien le indemnice en la suma de 9.185,11 euros; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo.

Expídase testimonio de esta resolución, que quedará unido a los autos de los que dimana, llevándose el original al libro de sentencias de este Juzgado.

Notifíquese, igualmente al recurrente que no fuera trabajador, beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el beneficio de Justicia Gratuita, que deberá depositar la cantidad de300 eurosen la cuenta abierta en BANCO SANTANDER nº 5563 0000 65 0452 21.

En caso de que el ingreso se realice por transferencia, el CCC de la cuenta de destino del ingreso será ES55 0049 3569 9200 0500 1274; en el campo ordenantedeberá indicar el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma; en el campo BENEFICIARIO, donde se habrá identificado al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso; y en el campo observaciones o concepto de la transferenciase consignarán los 16 dígitos correspondientes al Procedimiento.

En el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, podrá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado nº 5563 0000 67 0452 21abierta en la entidad Bancaria referida anteriormente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en la que haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolo a este Juzgado con el anuncio del recurso acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada, en el día de su pronunciamiento, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.