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Última revisión
21/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 255/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1714/2019 de 23 de Marzo de 2022
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Orden: Social
Fecha: 23 de Marzo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEGOVIANO ASTABURUAGA, MARIA LUISA
Nº de sentencia: 255/2022
Núm. Cendoj: 28079140012022100206
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1219
Núm. Roj: STS 1219:2022
Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1714/2019
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sagrario Plaza Golvano
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. Concepción Rosario Ureste García
D. Ignacio Garcia-Perrote Escartín
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª. Concepción Molina Melguizo, en nombre y representación de Dª. Nuria, D. Aureliano, D. Bernabe, Dª. Sagrario, Dª Silvia, Dª. Susana, Dª. Vicenta y Dª. Marí Luz, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de fecha 20 de diciembre de 2018, recaída en el recurso de suplicación núm. 4146/2017, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, dictada el 3 de junio de 2015, en los autos de juicio núm. 1172/2013, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª. Nuria, D. Aureliano, D. Bernabe, Dª. Sagrario, Dª Silvia, Dª. Susana, Dª. Vicenta y Dª. Marí Luz, contra Serviform SAU y Central de Apoyos y Medios Auxiliares SAU, entidad que fue absorbida por la Compañía Mercantil Indra BPO Servicios SLU, sobre despido.
Ha sido parte recurrida Indra BPO Servicios SLU representada y asistida por el letrado D. Eugenio Menacho Fuentes y Servinform SA representada por D. Fernando Esteban Sanz y asistida por el letrado D. Jose Francisco Margarit Garridos.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luisa Segoviano Astaburuaga.
Antecedentes
'PRIMERO.- Dª Nuria, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A. desde el 12.09.2011, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 25 horas, 8.825,76 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, con Serviform S.A., de fecha de 12.09.2011, señalándose como tal campaña atención telefónica oficina española de Patentes y marcas (folios 178 y 179).
SEGUNDO.- D. Aureliano, N.I.F. NUM001, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A., desde el 1.10.2009, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 39 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número 11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 13.768,2 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de 1.10.2009, señalándose como tal campaña atención telefónica oficina española de patentes (folios 180 y 181).
TERCERO.- D. Bernabe, N.I.F. NUM002, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A., desde el 24.1.2006, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 39 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 13.768,2 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de 24.1.2006, señalándose como tal emisión de llamadas campaña dirección facturas domiciliadas (folios 183 y 184).
CUARTO.- Dª Sagrario, N.I.F. NUM003, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A. desde el 23.6.2008, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 30 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número 11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 10.590,84 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de 23.6.20078, señalándose como tal la campaña atención telefónica Giahsa (folios 184 y 185).
QUINTO.- Dª Silvia, N.I.F. NUM004 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A. desde el 7.8.2006, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 30 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número 11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 10.590,84 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, de 7.8.2006, señalándose como tal atención telefónica programa de vacaciones y termalismo social de INSERSO (folios 186 y 187).
SEXTO.- Dª Susana, N.I.F. NUM005, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A. desde el 17.09.2007, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 39 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 13,768,2 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de 17.09.2007, señalándose como tal atención telefónica agrupación interés económico empresas municipales ayuntamiento de Sevilla (folios 188 y 189).
SÉPTIMO.- Dª Vicenta, N.I.F. NUM006, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A. desde el 1.10.2009, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de39 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 13.768,2 euros. En autos consta: - Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, por obra o servicio determinado, de 1.10.2009, señalándose como tal campaña atención telefónica oficina española de patentes (folios 190 y 191).
OCTAVO.- Dª Marí Luz, N.I.F. NUM007, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Serviform S.A., desde el 30.1.2008, con la categoría profesional de teleoperador especialista, con una jornada semanal de 30 horas, en el centro de trabajo sito en el Polígono Pisa de Mairena del Aljarafe, calle Manufacturas número 11 (Sevilla), con un un salario bruto anual de 10.590,84 euros.
En autos consta :- Contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, de fecha de 30.1.2008, señalándose como tal servicio atención telefónica Dirección General de Tráfico (folios 192 y 193).
NOVENO.- Los actores estaban ubicados en las instalaciones de Serviform en una dependencia aparte del resto de trabajadores de la empresa. Cuando no atendían llamadas de atención telefónica de la Oficina española de patentes y marcas, atendían a otras llamadas. Para la realización del servicio de atención telefónica de la Oficina Española de Patentes y Marcas recibían una formación específica, cualificada. De igual modo, los actores que estaban destinados a la realización de dicho servicio, se ajustaban al horario y calendario laboral de Madrid, ciudad en la que está ubicada la Oficina española de patentes y marcas, por lo que si era festivo en Madrid ellos no acudían a trabajar aunque no lo fuera en Mairena del Aljarafe (Sevilla) y a la inversa.
DÉCIMO.- Los actores no ostentan ni han ostentado la condición de representantes legales o sindicales de los trabajadores.
UNDÉCIMO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de Contact Center.
DÉCIMOSEGUNDO.- En BOE de 16,10.2009 se publicó el Anuncio de la Ofician Española de Patentes y Marcas por el que se convocaba la contratación del servicio de atención al usuario de la oficina citada (folio 645).
DÉCIMOTERCERO.- En BOE de 14.5.2013 se publicó el Anuncio de la Ofician Española de Patentes y Marcas por el que se convocaba la contratación del servicio de atención al usuario de la oficina citada (folio 563).
DÉCIMOCUARTO.- Se dan por reproducidos los folios 310 a 556, consientes en pliego de prescripciones técnicas y administrativas para la contratación del servicio de atención al usuario de la oficina española de patentes y marcas. En el anexo I se 'facilita a licitadores o empresas subcontratadas que estén sometidos a algún convenio vinculante la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación
DÉCIMOQUINTO.- La Oficina Española de Patentes y Marcas por resolución de 19.7.2013 comunicó que había acordado la adjudicación por el procedimiento abierto, del expediente para la contratación del servicio de atención al usuario en la oficina española de patentes y marcas a favor de CAYMASA, y plazo de ejecución de un año desde 1.10.2013 hasta el 30.9.2014, una vez aplicados los criterios de valoración del pliego (folio 307).
DÉCIMOSEXTO.- La empresa Serviform S.A. comunicó a los actores, por sendos escritos de 5.09.2013 (folios10 a 17): 'por la presente le informamos que en la licitación de los trabajos del Servicio de atención al usuario de la Ofician Española de Patentes y Marcas que venimos desempeñando y en el que presta usted sus servicios, la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES S.A.U. (en adelante CAYMASA) ha sido la adjudicataria a través del expediente NUM008 promovido por la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM).En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, mediante el presente escrito, le comunicamos que a partir del próximo día 1 de octubre de 2013 se hará cargo la empresa CAYMASA, quien se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con Serviform S.A., pasando a partir de esa fecha a la plantilla de la mercantil citada, conservando las actuales condiciones de trabajo, categoría ,,antigüedad etc...'.
DÉCIMOSEPTIMO.- Dª Nuria percibió en concepto de finiquito 960,37 euros (folio 290). D. Aureliano percibió en concepto de finiquito 989,35 euros (folio 291). D. Bernabe percibió en concepto de finiquito 986,50 euros(folio 292). Dª Sagrario percibió en concepto de finiquito 1025,28 euros (folio 293). Dª Silvia percibió en concepto de finiquito 194,69 euros (folio 294). Dª Susana percibió en concepto de finiquito 988,09 euros (folio295). Dª Vicenta percibió en concepto de finiquito 1050,96 euros (folio 296). Dª Marí Luz percibió en concepto de finiquito 953,47 euros (folio 297).
DÉCIMOCTAVO.- En fecha de 9.9.2013 la Oficina Española de Patentes y Marcas, y CAYMASA firmaron contrato en los términos que constan en folios 568 a 569, formalizando la adjudicación del servicio.
DÉCIMONOVENO.- Serviform remitió escrito a CAYMASA en fecha de 13.09.2013 en que se ponía de manifiesto que habiendo transcurrido un tiempo prudencial para que contactara con ellos al objeto de recabar la información de los empleados afectado por la adjudicación del servicio de atención al usuario de a Oficina Española de Patentes y Marcas, y no teniendo constancia de que se les hayan reclamado como nueva prestataria del servicio, le acompañaba la plantilla afecta al servicio, facilitando también personas de contacto(folio 300 a 302).
VIGÉSIMO.- CAYMASA contestó por escrito de 28.9.2013 entendiendo que no existía obligación de subrogación dado que no estamos ante una sucesión del artículo 44 E.T . ni tampoco le obligaba el Convenio (folio 656).
VIGÉSIMOPRIMERO.- La empresa le contestó por escrito de 2.10.2013 en el sentido de que 'advertido de la información recibida que en la totalidad de los casos el personal que no se han comunicado como adscrito a dicha campaña ha resultado ser en realidad personal estructural de su empresa, por lo que no han superado los criterios de selección establecidos legal y convencionalmente. Igualmente debemos indicarle, que hemos advertido de los documentos de liquidación aportados por los trabajadores que lo mismo no se corresponden con la realidad de las relaciones laborales que los trabajadores traídos al proceso de selección anos acreditan, lo que les significamos a los efectos oportunos, dada su posible responsabilidad derivada de su condición de empleador de los mismos (folio 305).
VIGÉSIMOSEGUNDO.- Serviform le contestó por escrito de 7.10.2013 poniendo de manifiesto que tanto por el pliego de prescripciones técnicas como por artículo 18 del Convenio colectivo tenían la obligación de subrogara trabajadores (folio 306, que se da por reproducido).
VIGÉSIMOTERCERO.- CAYMASA remitió escrito de 9.10.2013, donde entendía que había cumplido la legalidad (folio 669).
VIGÉSIMOCUARTO.- Dª Nuria realizó el proceso de selección, que no fue seleccionada,. Paras ello se envió un correo electrónico el 30.9.2013 a las 21.53, convocatoria que también se realizó del mismo modo y el mismo día a resto de actores, siendo rechazada finalmente (folios 18 y 19).
VIGÉSIMOQUINTO.- Los trabajadores realizaron un test y una entrevista en las dependencias de CAYMASA. Los trabajadores para participar en dicho proceso de selección tuvieron que solicitar la oferta de trabajo a través de infojob.
VIGÉSIMOSEXTO.- En fecha de 2.10.213 se comunicó a D.- Bernabe que no había sido seleccionado (folio 21), y en la misma fecha a Dª Sagrario (folio 22), Dª Silvia (folio 23) Dª Vicenta (folio 24), Dª Marí Luz (folio 29).
VIGÉSIMOSEPTIMO.- D. Aureliano ha trabajado con posterioridad para Serviform desde el 3.12.2013 a 28.4.2014 (folio 113).
VIGÉSIMOCTAVO.- Dª Sagrario ha trabajado para Dª Soledad los días 22.11.2014, 29.11.2014, 6 a 8.12.2014, 13 15.12.2014, 17.12.2014 a 5.1.2015, 10.1.2015, 17.1.2015, 24.1.20125, 31.1.2015, 7.2.2015 y para Labarbiana desde el 14.2.2015 (folios 118 a 141).
VIGÉSIMONOVENO.- Dª Vicenta ha trabajado pora Grupo Transp-Montan S.L. desde el 23.12.2013, para Serviform desde el 3.12.2013 a 12.5.2014, y para Casas Asin S.L. desde 12.5.2014 a 11.8.2014 (folio 148 a153).
TRIGÉSIMO.- Dª Angelica estaba en la misma situación que los actores, e interpuso demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla autos 1209/2013, que dictó sentencia en fecha de11.4.2014, en cuya virtud se estimaba la demanda, declarando la improcedencia del despido, con condena a Serviform S.A. (folios 920 a 928).
TRIGÉSIMOPRIMERO.- D. Juan Pablo igualmente interpuso demanda de despido, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6, Refuerzo, autos 1138/2013, que dictó sentencia en fecha de 22.12.2014, en cuya virtud se desestimaba la demanda (folios 945 vuelto a 951).
TRIGÉSIMOSEGUNDO.- El servicio de atención telefónica de la Oficina española de patentes y marcas fue asumido por personal propio de CAYMASA.
TRIGÉSIMOTERCERO.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 22.10.2013, que fue celebrado sin avenencia el día 7.11.2013 (folio 45 a 52), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento'.'.
Fundamentos
Tal y como resulta de dicha sentencia, los actores han venido prestando servicios para SERVIFORM S.A. con la categoría profesional de teleoperador especialista, con contrato de trabajo de duración determinada, por obra o servicio determinado.
Los actores estaban ubicados en las instalaciones de Serviform en una dependencia aparte del resto de trabajadores de la empresa. Cuando no atendían llamadas de atención telefónica de la Oficina española de patentes y marcas, atendían a otras llamadas. Para la realización del servicio de atención telefónica de la Oficina Española de Patentes y Marcas recibían una formación específica, cualificada. De igual modo, los actores que estaban destinados a la realización de dicho servicio, se ajustaban al horario y calendario laboral de Madrid, ciudad en la que está ubicada la Oficina española de patentes y marcas, por lo que si era festivo en Madrid ellos no acudían a trabajar, aunque no lo fuera en Mairena del Aljarafe (Sevilla) y a la inversa.
La Oficina Española de Patentes y Marcas por resolución de 19.7.2013 comunicó que había acordado la adjudicación por el procedimiento abierto, del expediente para la contratación del servicio de atención al usuario en la oficina española de patentes y marcas a favor de CAYMASA, y plazo de ejecución de un año desde 1.10.2013 hasta el 30.9.2014, una vez aplicados los criterios de valoración del pliego.
La empresa Serviform S.A. comunicó a los actores, por sendos escritos de 5.09.2013 que la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES S.A.U. (en adelante CAYMASA) ha sido la adjudicataria del Servicio de atención al usuario de la Ofician Española de Patentes y Marcas que venimos desempeñando y en el que prestan sus servicios, por lo que a partir del próximo día 1 de octubre de 2013 se hará cargo la empresa CAYMASA, quien se subrogará en la relación laboral que usted mantiene con Serviform S.A., pasando a partir de esa fecha a la plantilla de la mercantil citada, conservando las actuales condiciones de trabajo, categoría, antigüedad etc....
Los actores percibieron determinadas cantidades en concepto de finiquito.
Serviform remitió escrito a CAYMASA en fecha de 13.09.2013 acompañando la plantilla afecta al servicio.
CAYMASA contestó por escrito de 28.9.2013 entendiendo que no existía obligación de subrogación dado que no estamos ante una sucesión del artículo 44 E.T . ni tampoco le obligaba el Convenio.
La empresa le contestó por escrito de 2.10.2013 en el sentido de que 'advertido de la información recibida que en la totalidad de los casos el personal que no se han comunicado como adscrito a dicha campaña ha resultado ser en realidad personal estructural de su empresa, por lo que no han superado los criterios de selección establecidos legal y convencionalmente .Igualmente debemos indicarle, que hemos advertido de los documentos de liquidación aportados por los trabajadores que lo mismo no se corresponden con la realidad de las relaciones laborales que los trabajadores traídos al proceso de selección anos acreditan, lo que les significamos a los efectos oportunos, dada su posible responsabilidad derivada de su condición de empleador de los mismos'.
Serviform le contestó por escrito de 7.10.2013 poniendo de manifiesto que tanto por el pliego de prescripciones técnicas como por artículo 18 del Convenio colectivo tenían la obligación de subrogar.
CAYMASA remitió escrito de 9.10.2013, donde entendía que había cumplido la legalidad.
Los trabajadores realizaron un test y una entrevista en las dependencias de CAYMASA. Los trabajadores para participar en dicho proceso de selección tuvieron que solicitar la oferta de trabajo a través de infojob.
En fecha de 2.10.2013 se comunicó a D. Bernabe que no había sido seleccionado, y en la misma fecha a Doña Sagrario, Doña Silvia, Dª Vicenta y Doña Marí Luz.
El servicio de atención telefónica de la Oficina española de patentes y marcas fue asumido por personal propio de CAYMASA.
La sentencia entendió que, la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. , dio cumplimento al referido precepto - artículo 18 del Convenio Colectivo de Contact Center-, esto es realizó un verdadero proceso de selección de los trabajadores que, por parte de la anterior empresa adjudicataria, le comunicó que podían ser subrogados, sometiéndose, tales trabajadores, al proceso selectivo, y tras el mismo no seleccionó al actor ni tampoco al resto delos trabajadores.
Cabe concluir que, la empresa CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES, S.A.U. dio cumplimiento al requisito impuesto por el convenio colectivo de aplicación, realizando el proceso de selección exigido, y por lo tanto la negativa a contratar al actor no puede ser calificada como despido, toda vez que, el propio convenio colectivo no impone, a la nueva adjudicataria, la obligación de subrogar sino de realizar el oportuno proceso de selección para contratar a uno u otro trabajador, y por ello, no pudiendo apreciar un fenómeno de subrogación ex artículo 44ET , ni siquiera, ni imponiendo el convenio aplicable la obligación de subrogar al actor sino de realizar un proceso de selección respecto del mismo, su actuación, dejando de contratar al actor no puede ser calificado como despido.
Finalmente señala que, habiendo realizado el proceso selectivo, Central de Apoyos y Medios Auxiliares S.A.U., cumplió con su obligación, y el cese de los/as actores/as fue responsabilidad de Servinform S.A., cuya acción está caducada, por lo que se impone el fracaso del Recurso.
El Letrado D. Eugenio Menacho Fuentes, en representación de INDRA BPO SERVICIOS SLU, que ha absorbido a CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES SAU, ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente.
Consta en dicha sentencia que las actoras han venido prestando servicios como teleoperadoras, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada, para MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFONICO S.A.
El 14-12-2009 las actoras recibieron sendas comunicaciones extinguiendo la relación laboral con efectos del 03-01-2010 siguiente, por extinción de la relación mercantil entre la empresa y el cliente IST-intermediación y servicios Tecnológicos.
El contrato de prestación de servicios entre IST y MARKTEL se extinguió en efecto el 03-01-2010 previo preaviso de 04-12-2009. La causa de la extinción del contrato mercantil fue que el 04-12-2009 IST concertó con UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A. el servicio de información y atención telefónica.
UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A., abrió un proceso de selección conforme al art. 18 del convenio de contact. Center, notificándoselo a las actoras sin que María Consuelo se presentara para concursar haciéndolo Araceli, que no superó el proceso previo de selección, UNITONO ofreció a todos los trabajadores de la plantilla de MARKTEL su incorporación al proceso de selección personal, contratando a 19 de 24.
María Consuelo habrá sido contratada el 01-01-2009 para UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS S.A., por haberse subrogado esta en el servicio que venía prestando AVANZA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS S.A., en el que María Consuelo prestaba servicios desde el 02-07-2007 por obra determinada, firmada en dicha fecha con AVANZA y relativo a los 'clientes de Banco Popular por contrato entre éste y Avanza'. UNITONO le comunicó el 01-01-2009 la subrogación conforme al art. 44 del E.T. y presta servicios hasta el 04-03-2009 en que UNITONO le comunicó la extinción del contrato por la extinción de la obra que venía desempeñando para 'Intermediación y Servicios Tecnológicos S.A.'.
La sentencia señala que consta debidamente acreditado que conforme al contrato marco de ejecución de obras y prestación de servicios suscrito entre las mercantiles INTERMEDIACIÓN Y SERVICIOS TECNOLÓGICOS, S.A. (IST) y UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. con fecha 04/12/2009, el servicio fue adjudicado a la mercantil UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A., cesando en la prestación del servicio la anterior adjudicataria la mercantil MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A. con fecha 03/01/2010.
Razona que si la mercantil UNITONO SERVICIOS EXTERNALIZADOS, S.A. ha contratado a 19 trabajadores de los 24 que formaban parte de la plantilla de la mercantil MARKTEL SERVICIOS DE MARKETING TELEFÓNICO, S.A. adscritos al servicio, lo que supone un porcentaje del 79,17%, no ha dado debido cumplimiento a lo establecido en la norma convencional, y, por consiguiente, no ha actuado de conformidad con la legislación vigente y de aplicación al supuesto concreto, por cuanto, se insiste, el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2.1 del Convenio Colectivo de aplicación.
Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el hecho de que Dª Araceli no superara el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla, por cuanto no se aportan datos objetivos que permitan concluir que la citada trabajadora no era apta para desempeñar un puesto de trabajo que como teleoperadora ya venía desempeñando desde el 10/01/2008, ni tampoco consta la puntuación otorgada a cada uno de los trabajadores tras el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla con los criterios de aplicación de los baremos determinantes de la elección de cada uno de los trabajadores conforme a lo dispuesto en el artículo 18.2.2 del Convenio Colectivo de aplicación.
No cabe decir lo mismo respecto de Dª María Consuelo, ya que el hecho de no comparecer en el proceso de selección para la formación de la nueva plantilla establecido en el artículo 18.1 del Convenio Colectivo de aplicación, solo puede ser interpretado como una renuncia voluntaria a tal derecho convencionalmente establecido.
En efecto, en ambos casos se trata de personas trabajadoras que prestan servicios como teleoperadoras en empresa de contact center y que son cesadas al extinguirse la contrata que su empresa mantenía con la empresa principal. En ambos casos los trabajadores afectados participaron en el proceso de selección efectuado por la empresa entrante y en los dos supuestos no quedaron seleccionados.
En la sentencia recurrida, como en la de contraste, la empresa entrante, tras el proceso de selección no asumió a ninguno de los trabajadores de la empresa saliente -caso de la recurrida-. o asumió a un porcentaje inferior al 90% de aquellos - caso de la referencial-, pero en lo que aquí interesa lo relevante es si la empresa entrante está obligada a asumir a trabajadores que, habiendo participado, no han superado el proceso de selección.
En ambos supuestos se está cuestionando el alcance del art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center.
Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios. En tanto la sentencia recurrida considera que la no superación del proceso de selección justifica la no contratación de los demandantes por la empresa saliente, la sentencia de contraste considera que, a pesar de no superar el proceso, la empresa no acredita que la actora no fuera apta para atender el servicio que venía prestando desde 2008, entre otros extremos.
A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.
No impide la existencia de contradicción, en contra de lo que afirma en su escrito de impugnación el Letrado D. Eugenio Menacho Fuentes, en representación de INDRA BPO SERVICIOS SLU, que en la sentencia recurrida algunos de los trabajadores fueran contratados mayoritariamente en origen para prestar servicios diferentes al licitado y adjudicado de patentes y marcas ya que, tal y como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, todos los actores prestaban servicios de atención telefónica para la Oficina Española de Patentes y Marcas, aunque algunos de ellos tenían suscritos contratos para obra o servicio determinado con diferente objeto.
El hecho de que cuando no tenían que atender llamadas de la Oficina Española de Patentes y Marcas, atendieran otras llamadas no desnaturaliza la finalidad de su contratación, que era para atender las citadas llamadas de la Oficina Española de Patentes y Marcas.
Convenio Colectivo estatal de Contact Center (BOE 27/07/2012)
Artículo 18. Cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros.
'Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a:
1. Incorporar a todo el personal de la plantilla correspondiente a la campaña o servicio finalizado, al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla. A estos efectos y para que la nueva empresa contratista pueda dar cumplimiento a las previsiones de este artículo, la empresa saliente tendrá la obligación de proporcionar a la nueva empresa contratista una relación de trabajadores adscritos a la campaña o servicio finalizado incluyendo el nombre, apellidos, tipo de contrato, antigüedad en la empresa y en la campaña, turno de trabajo, retribuciones no modificadas en los 6 meses anteriores, dirección y teléfono de contacto, sin perjuicio que la empresa entrante pueda comprobar su veracidad.
2. Contratar a las personas que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios:
2.1 Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio el 90 % de la nueva plantilla habrá de integrarse con personal que estaba contratado en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma, y en principio siempre que hubiera estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.
La obligación de contratar prevista en el presente artículo no entrará en vigor respecto de aquellos empleados que, o bien no pongan sus datos a disposición de la nueva contratista, o bien rechacen, en cualquier momento y por cualquier motivo, los requerimientos fehacientes de la nueva contratista para incorporarse al servicio.
2.2 A los efectos de llevar a cabo la elección de los trabajadores y las trabajadoras, la misma se realizará mediante la aplicación de un baremo sobre los siguientes factores: 50 % de tiempo de prestación de servicios en la campaña; 10 % formación recibida durante la campaña y 40 % selección.
.....
4. La nueva empresa constituirá una bolsa de trabajo, durante un plazo máximo de 12 meses para todo el personal adscrito a la campaña, tanto para el vinculado con contrato de obra y servicio como con contrato indefinido, con prioridad sobre las nuevas contrataciones para la campaña, para aquellas personas que, habiendo superado el proceso de selección, no entren en el porcentaje fijado para la campaña.'
3.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en asuntos similares al ahora examinado y lo ha hecho, entre otras, en la sentencia de 6 de febrero de 2020, recurso 2651/2017, en la que se contiene el siguiente razonamiento:
'Doctrina de la Sala en relación con el art. 18 del Convenio Colectivo de Contac Center.
La cuestión objeto del presente recurso ha sido tratada por la Sala, aunque en referencia a cuestiones más generales del art. 18 del citado convenio colectivo. En efecto, la sentencia de 15 de julio de 2013, rec. 1377/2012, y posteriores, analiza si, como consecuencia del art. 18 del convenio colectivo y la realización de un proceso de selección de los trabajadores de la empresa saliente, se puede entender que existe una sucesión de plantilla del art. 44 del ET, cuando no hay transmisión de infraestructuras. Pero este debate nos es el que se suscita en este recurso.
Más próxima al debate que ahora nos ocupa y con doctrina aplicable al caso, se encuentran las posteriores sentencias de 1 de marzo de 2018, rcud 2394/2016 y de 27 de septiembre de 2018, rcud 2747/2016 . En ellas, se analizaba el alcance del incumplimiento por la empresa entrante de los criterios que debe tomar en consideración para la selección del personal de la empresa saliente y si tal conducta constituye un fraude de ley que perjudica a los trabajadores afectados.
Así se señaló que ' En la situación descrita, la única forma de garantizar eficazmente de un lado la consecución de la finalidad perseguida por el art. 18 del convenio colectivo sectorial, la vigencia de los principios objetivos de selección que consagra, y el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1CE ( SSTC 22/1981, de 2 de julio y 192/2003, de 27 de octubre), así como de impedir el fraude de ley que se produciría si se exonerase a la empresa entrante de toda responsabilidad por la pérdida por el actor de un puesto de trabajo que habría conservado con todos sus derechos si la misma hubiese actuado correctamente, y el único modo de garantizar la tutela efectiva del citado derecho constitucional que los tribunales deben dispensar, pasa por el entendimiento de que la no contratación y la consiguiente no subrogación del actor por parte de AYESA como consecuencia de su fraudulento proceder constituye un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales debe arrostrar en exclusiva como entendió acertadamente la sentencia de instancia'.
Este criterio es seguido en la más reciente sentencia, dictada el 31 de enero de 2020, rcud 3634/2017.
La aplicación de la anterior doctrina lleva a entender que la sentencia recurrida ha realizado una interpretación del precepto convencional no acorde con aquellos criterios doctrinales, en tanto que es evidente que si la empresa entrante se opuso a la subrogación de todo el personal de la empresa saliente, sometido al proceso de selección, por no ser personal de operaciones, como es el caso del aquí demandante, siendo que en los hechos probados se ha dejado acreditado de forma clara que el ahora demandante tenía tal condición, es evidente que la empresa entrante, que no ha asumido a trabajador alguno de la empresa saliente que se sometió al proceso de selección, ha incurrido en un fraude de ley, constituyendo aquella decisión un despido carente de justificación cuyas consecuencias legales deben recaer sobre la misma y no sobre la empresa saliente aquí recurrente.'.
En virtud de lo establecido en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Concepción Molina Melguizo, en representación de DOÑA Nuria, D. Aureliano, D. Bernabe, DOÑA Sagrario, DOÑA Silvia, DOÑA Susana, DOÑA Vicenta y DOÑA Marí Luz, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 20 de diciembre de 2018, dictada en el recurso de suplicación nº 4146/2017, interpuesto por la ahora recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla en autos nº 1172/2013, seguidos a instancia de DOÑA Nuria, D. Aureliano, D. Bernabe, DOÑA Sagrario, DOÑA Silvia, DOÑA Susana, DOÑA Vicenta y DOÑA Marí Luz contra CENTRAL DE APOYOS Y MEDIOS AUXILIARES SAU y contra SERVIFORM sobre DESPIDO.
Casar y anular dicha sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el recurso de tal clase entablado por la Letrada Doña Concepción Molina Melguizo, en representación de DOÑA Nuria, D. Aureliano, D. Bernabe, DOÑA Sagrario, DOÑA Silvia, DOÑA Susana, DOÑA Vicenta y DOÑA Marí Luz, y revocar parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social en el sentido de declarar la improcedencia de los despidos de los demandantes, condenado a la empresa demandada Central de Apoyos y Medios Auxiliares, S.A.U., absorbida por INDRA BPO SERVICIOS SLU, a que en plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la presente resolución, opte entre la readmisión de los recurrentes con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de la readmisión o extinguir el contrato abonando a cada uno de los actores las siguientes cantidades:
A DOÑA Nuria 1.783,29 €
A D. Aureliano 6.176,83 €
A D. Bernabe 12.400,81 €
A DOÑA Sagrario 6.383,52 €
A DOÑA Silvia 8.886,15 €
A DOÑA Susana 9.571,73 €
A DOÑA Vicenta 6.176,83 €
A DOÑA Marí Luz 6.927,57 €
No imponer condena en costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.