Sentencia SOCIAL Nº 255/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 896/2022 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34016050

NIG: 28.079.00.4-2021/0012612

ROLLO Nº : 896/21

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID

Autos de Origen: 227/2021

RECURRENTE/S: DOÑA Natalia

RECURRIDO/S: GESTIÓN INTEGRAL DEL SUELO S.L., GESTIÓN E INNOVACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS S.A.Y MINISTERIO FISCAL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as. D. ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONES y DÑA. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ,Magistrados/as, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 255

En el recurso de suplicación nº 896/21 interpuesto por el Letrado D. BORJA DE LA LUNA ROIG, en nombre y representación de DOÑA Natalia,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de los de MADRID, de fecha 21 DE SEPTIEMBRE DE 2021, ha sido Ponente la Ilma. Dña. SUSANA MARIA MOLINA GUTIERREZ

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 227/2021 del Juzgado de lo Social nº 30 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA Natalia contra DIRECCION000., DIRECCION001. y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 21 DE SEPTIEMBRE DE 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo de ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta D.ª Natalia contra DIRECCION000. ( DIRECCION000) y DIRECCION001. ( DIRECCION001) declaro la NULIDAD del despido de la parte actora y condeno a la demandada DIRECCION001 a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, y a que readmita a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 10.02.21, a razón de 126,87 euros día.Y ABSOLVER a DIRECCION000 de los pedimentos formulados en su contra.'

Con fecha 29.09.21, se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA SUBSANAR el defecto advertido en Sentencia de fecha 21/09/2021 , consistente en donde dice: 'FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO.- La codemandada DIRECCION001 alegó igualmente falta de jurisdicción....' Debe decir: 'La codemandada DIRECCION000 alegó igualmente la falta de jurisdicción...'.

Y en el FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO donde dice:: '...Por todo lo dicho, ha de considerarse que no existe en el presente caso la obligación de subrogación a cargo de la empresa DIRECCION001, de manera que es la empresa DIRECCION000, la empleadora de la trabajadora, y la responsable del despido de la misma, debiendo de haberla recolocado en otro servicio, o haber utilizado el despido objetivo en su caso. El despido de D. ª Natalia, debe de ser declarado NULO, con la obligación de la empresa DIRECCION000 de reincorporar a la trabajadora...' debe decir: 'Por todo lo dicho, ha de considerarse que no existe en el presente caso la obligación de subrogación a cargo de la empresa DIRECCION000, de manera que es la empresa DIRECCION001, la empleadora de la trabajadora, y la responsable del despido de la misma, debiendo de haberla recolocado en otro servicio, o haber utilizado el despido objetivo en su caso. El despido de D. ª Natalia, debe de ser declarado NULO, con la obligación de la empresa DIRECCION001 de reincorporar a la trabajadora...', manteniéndose dicha Sentencia en el resto de pronunciamientos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D.ª Natalia ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001., en adelante DIRECCION001, con la categoría de abogada, ejerciendo la función de coordinadora del servicio con empresa Municipal de la Vivienda de DIRECCION002, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa de lunes a viernes, con antigüedad de 09.03.04, (Documento 2 de la parte actora) y salario de 46.660,60 brutos anuales euros incluidas pagas extraordinarias, 127,83 euros/día.(Documento 4 de la parte actora y 1 de GIPS).

SEGUNDO.- La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos. (Hecho no controvertido)

TERCERO. - D.ª Natalia solicitó en fecha 15.12.21 reducción de jornada por cuidado de hijos menores. (Documento 3 de la parte actora)

CUARTO. - En fecha 21 de diciembre de 2020, D.ª Natalia recibió comunicación fechada en 18.12.2020 con el siguiente tenor:

'Tras habernos sido comunicado por parte de la Empresa DIRECCION003 de DIRECCION002, la formalización del contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la Empresa DIRECCION003 de DIRECCION002, S.A, con la empresa DIRECCION000. con fecha de efectos del próximo día 11 de enero de 2021, que hasta la fecha lo ha venido llevando a cabo la entidad DIRECCION001, por Medio de la presente le comunicamos que, en su condición de trabajador adscrito al citado servicio, y de conformidad con lo dispuesto en la normativa de aplicación, con fecha 11 de enero de 2021, pasará a prestar servicios para la empresa DIRECCION000. con CIF NUM000, quien como empresa que llevará a cabo a partir de la fecha indicada los servicios anteriormente referenciados, se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuviera reconocidos con la entidad DIRECCION001., siendo el ultimo día en la prestación del servicio por parte esta, el día 10 de enero de 2021.

Del mismo modo, le comunicamos que, con el fin de dar efectivo cumplimiento a las obligaciones que, en nuestra condición de empresa cesante del servicio citado, debemos llevar a cabo a los efectos de que puedan hacer efectiva la subrogación referenciada, hemos dado traslado a la mercantil DIRECCION000., de toda la información y documentación laboral esencial, con el fin de que dicha entidad proceda a su subrogación, en su condición de nueva empleadora a partir de la fecha indicada. (Documento nº 5 de la parte actora)

QUINTO. - Con fecha de 5.01.2021 D. ª Natalia y los demás trabajadores del servicio dirigen burofax a la empresa DIRECCION000 para conocer cuando serian subrogados con el siguiente tenor:

Por la presente nos dirigimos a usted como actuales trabajadores de la mercantil DIRECCION001. y debido a la situación existente sobre el contrato que dicha sociedad tiene con la Empresa DIRECCION003. de la que los trabajadores hemos tenido conocimiento.

El pasado 21 de diciembre de 2020, nos fue comunicado que la Empresa DIRECCION003. ha procedido a formalizar el contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en su gestión a la mercantil DIRECCION000., contrato cuyos efectos se iniciarán el lunes 11 de enero de 2021. Asimismo, el comunicado indica que, como trabajadores que prestan sus servicios en dicha empresa municipal, pasaremos a formar parte de la plantilla de la empresa entrante en el servicio desde la fecha de inicio de efectos del referido contrato, esto es, el 11 de enero próximo.

A día de hoy, 5 de enero de 2021, no hemos tenido ninguna notificación por parte de la sociedad DIRECCION000., ni tampoco por parte de la Empresa DIRECCION003., informando sobre dónde hemos de acudir el próximo día 11 de enero, al objeto de prestar convenientemente nuestros servicios como trabajadores que han venido realizando su actividad laboral en la DIRECCION003 de DIRECCION002 los últimos años. Entendemos que hemos de ser subrogados por la empresa entrante en la prestación del servicio, DIRECCION000., en cumplimiento, no sólo de la legislación laboral, sino de la cláusula 6 del Pliego de condiciones económico-administrativas que rigen la contratación para la prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la Empresa DIRECCION003.

A la vista de lo expuesto, solicitamos se nos indique dónde hemos de personamos el lunes 11 de enero de 2021, para continuar nuestra actividad laboral, puesto que la que ha venido siendo la oficina de la DIRECCION003 en CALLE000, núm. NUM001 de DIRECCION002, está arrendada por la empresa saliente.' (Documento nº 6 de la actora).

SEXTO.- En fecha 5 de enero de 2021, la actora recibió una comunicación por parte de DIRECCION000, con el siguiente tenor:

A la vista de la comunicación recibida por su Empresa, DIRECCION001., en donde se nos manifiesta que ha sido notificado de una subrogación a esta mercantil, DIRECCION000., que tendría lugar el próximo día 11 de enero, la dirección de esta empresa desea manifestarle lo siguiente:

Que no existe subrogación preceptiva. Su empresa erróneamente considera existe una obligatoria subrogación de su contrato de trabajo por el mero hecho de que a esta Mercantil le haya sido adjudicado el contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la DIRECCION003., circunstancia que no se corresponde con la realidad en base a la normativa y jurisprudencia aplicable a la presente situación.

Que con independencia de la documentación que esta mercantil ha requerido a su Empresa al objeto de valorar si en el presente caso existe obligación legal de subrogar a los trabajadores que venían prestando sus servicios por cuenta de la misma para la ejecución de dicho contrato de servicios, esta mercantil, una vez analizada la normativa laboral aplicable al presente caso, ha concluido que no existe obligación legal alguna de subrogar a dichos trabajadores, entre los que usted se encuentra, toda vez que el Convenio Colectivo aplicable a sus contratos de trabajo no establece la existencia de una subrogación obligatoria. Del mismo modo, tampoco concurren en el presente caso las notas previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para que se entienda existe una sucesión de empresas. Asimismo, no existe un acuerdo de negociación colectiva que establezca la subrogación obligatoria de trabajadores para el presente caso. Circunstancias todas ellas que aconsejan realizarle la presente comunicación en los términos que en la misma se contienen.

Por todo ello, le comunicamos a efectos informativos, pese a no estarobligados a ello, que NO VA A TENER LUGAR LA SUBROGACIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO A ESTA MERCANTIL al no existir obligación legal para ello y contar esta Mercantil con los medios materiales y personales propios para la ejecución del contrato de servicios adjudicado a la misma. (Documento nº 7 de la actora y Documento nº 5 de DIRECCION000).

SÉPTIMO. - D.ª Natalia remitió un correo electrónico a DIRECCION001, en fechas 5 y 7 de enero de 2021, comunicando lo ocurrido, y en fecha 08.01.21, DIRECCION001, contestó reafirmándose en que era DIRECCION000 quien debía de subrogarse en el contrato de trabajo de la trabajadora, obrante a como documento 8.

OCTAVO. - La prestación del servicio de DIRECCION001 a la DIRECCION003, en adelante DIRECCION003., se realizó conforme al Pliego de condiciones económico administrativas y prescripciones técnicas, de fecha 21 de julio de 2015, obrante como documentos 2 y 3 de la prueba de DIRECCION001, cuyo tenor se tiene por reproducido. Así como por el Contrato de fecha 11 de septiembre de 2015 suscrito por la DIRECCION003 y la mercantil DIRECCION001 tras resultar adjudicataria en el procedimiento para la Contratación del 'SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASESORAMIENTO EN LA GESTIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION003', obrante como documento 4 de DIRECCION000, cuyo contenido se tiene por reproducido.

NOVENO.- En fecha 11.07.19 se publica el Pliego de Prescripciones Económico-Administrativas que rigieron la Contratación por el Procedimiento Abierto, la prestación del SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASISTENCIA EN LA GESTIÓN DE LA DIRECCION003 DE DIRECCION002 ', obrante como documento 10 de la parte actora documento 5 de DIRECCION001 y documento 6 de DIRECCION000.

El servicio se adjudicó a la empresa DIRECCION000, y en fecha 30 de noviembre de 2020 se suscribió entre la DIRECCION003 y la mercantil DIRECCION000 contrato de prestación del 'SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASISTENCIA EN LA GESTIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION003', obrante como documento 1 de DIRECCION001 cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido.

DÉCIMO.- La DIRECCION003 solicitó información a la empresa DIRECCION000 sobre su oferta por ser anormalmente baja, un 30% inferior de coste, y tras recibir información fue expulsado del proceso de licitación. Tal resolución fue recurrida por la empresa y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, estimatorio del Recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa DIRECCION000. (Según testimonio de la Jefa de Administración y contratación del Ayuntamiento de DIRECCION002).

DÉCIMO-PRIMERO.- EL 18 de enero de 2021 de Inicio de la prestación del Servicio de apoyo a la gestión de la DIRECCION003, por la empresa DIRECCION000, contenido con las tareas de apoyo a la gestión de proyectos en ejecución, indicados con el apoyo de la empresa DIRECCION001. (Según testimonio del Secretario del Ayuntamiento, del gerente de la DIRECCION003 y la Jefa de Administración y contratación del Ayuntamiento de DIRECCION002).

DÉCIMO-SEGUNDO.- La empresa DIRECCION001 para la prestación del servicio adjudicado, suscribió contrato de arrendamiento del local situado en la CALLE000, NUM001, de DIRECCION002. (Documento de DIRECCION001)

DÉCIMO-TERCERO.- Los responsables del servicio para la ejecución del contrato eran personales de DIRECCION001, por un lado, su Consejero Delegado D. Miguel Ángel y por otro la Coordinadora Natalia. DIRECCION001 tenía dados de alta 8 trabajadores, entre ellos D. ª Natalia que son los que prestan servicios en la DIRECCION003, en las oficinas e instalaciones de esta empresa realizando el horario adaptado a la misma.

DÉCIMO-CUARTO.- D.ª Natalia tiene un 10% de participación e la empresa DIRECCION001, fue miembro del Consejo de Administración hasta junio de 2.029.

Está casada en régimen de separación de bienes con D. Nicanor, quien tiene un 10% de participación en la empresa DIRECCION001 y es miembro del Consejo de Administración. (Hechos no controvertidos)

DÉCIMO-QUINTO.- En fecha 14.12.20, el representante legal de DIRECCION003 de DIRECCION002 remitió correo electrónico obrante como documento 10 de DIRECCION000, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, con información de interés para la realización del cambio efectivo de empresa de prestación de servicios de gestión de la DIRECCION003 de DIRECCION002, refiriéndose en el punto 4 a la documentación en papel de DIRECCION003, y trasferencia. En fecha 05.01.21 la empresa DIRECCION001 entregó a la empresa DIRECCION000, la documentación, que se recoge en el recibí que consta como documento 11 de DIRECCION000.

En fecha 08.01.21 la documentación que consta en el recibí obrante como documento 12 de DIRECCION000.

DÉCIMO- SEXTO.- Los ocho trabajadores adscritos al servicio de apoyo de a la DIRECCION003 de DIRECCION002, dejaron de prestar servicios para DIRECCION001 y no fueron subrogados por DIRECCION000. (Según todos los testigos)

DÉCIMO-OCTAVO.- Que, se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid en fecha 4 de febrero de 2021. (Folio 7). Sin que se haya celebrado el acto de conciliación administrativa previa. (Folio 21).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 6.04.22.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia de instancia en la que estimado la demanda declara la nulidad del despido de la actora de fecha de efectos 10 de febrero de 2021 condenando a la mercantil DIRECCION001. a asumir las consecuencias de tal declaración absolviendo a la entidad DIRECCION000. de los pedimentos contra ella deducidos; se alza en suplicación la representación procesal de Doña Natalia precitada mercantil destinando sus tres primeros motivos de recurso, construidos sobre la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a la rectificación del relato de hechos probados contenido en la sentencia. En primer lugar, interesa se modifique el salario consignado en el hecho probado primero para que conste el siguiente: 'salario de 62.594,63 euros brutos anuales euros incluidas pagas extraordinarias, 171,49 euros/día'.

Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'

Atendiendo a la anterior doctrina resulta que, si bien es cierto que es facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas la Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]); resulta en el singular caso que abordamos que se desprende de los documentos que cita la juzgadora en el hecho que se combate el salario que se fija como regulador del despido de 46. 660,60 euros brutos anuales) pues de las nóminas aportadas por la propia empresa demandada que obran a los folios 144 y siguientes por los meses de julio de 2020 a febrero de 2021 resultaría un salario regulador correspondiente la mitad del año superior casi igual a dicha cifra, con lo que teniendo en cuenta que por los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre constan abonados la misma cifra de 4.423,19 euros, con lo que los cálculos que ahora efectúa quien recurre resultan razonables y acertados, por lo que el motivo se admite.

SEGUNDO: Para el hecho probado noveno, ofrece la actora una redacción alternativa para el hecho probado noveno para que su primer párrafo diga que: 'En fecha 11.07.19 se publica el Pliego de Prescripciones Económico-Administrativas que rigieron la Contratación por el Procedimiento Abierto, la prestación del SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASISTENCIA EN LA GESTIÓN DE LA DIRECCION003 DE DIRECCION002', obrante como documento 10 de la parte actora documento 5 de DIRECCION001 y documento 6 de DIRECCION000.), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y, en concreto, el de la cláusula 6 del mismo, titulada 'Subrogación del personal.'

Efectivamente consta al folio 83 vuelto de las actuaciones el punto 6 del pliego de prescripciones económicas-administrativas que se refiere, con el tenor que se indica, por lo que el motivo se admite.

TERCERO: En cuanto al hecho probado décimo interesa doña Natalia en adelante diga que 'La DIRECCION003 solicitó información a la empresa DIRECCION000 sobre su oferta por ser anormalmente baja, un 30% inferior de coste, y tras recibir información fue expulsado del proceso de licitación. Tal resolución fue recurrida por la empresa y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, estimatorio del Recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa DIRECCION000. (Según testimonio de la Jefa de Administración y contratación del Ayuntamiento de DIRECCION002).

El contenido del recurso especial en materia de contratación interpuesto por DIRECCION000, y de la citada resolución, se dan por reproducidos (Documentos 11 y 12 de la parte actora).'

Efectivamente constan aportados los documentos que se citan en el ordinal referido y el recurso formalizado por DIRECCION000, pudiendo tenerse ambos por reproducidos.

CUARTO:Al examen del derecho sustantivo y la doctrina jurisprudencial destina quien recurre sus restantes motivos de recurso, con encaje en la letra c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando como infringidos los artículos 44 del ET, la cláusula 6 de los pliegos de contratación, así como la doctrina jurisprudencial y judicial que se encarga de su interpretación. Sostiene quien recurre que DIRECCION000 debió haberse subrogado en el contrato laboral de la Sra. Natalia, y por tanto ser declarada responsable del despido calificado como nulo por parte de la Magistrada de instancia. Existía una obligación de subrogación por parte de DIRECCION000, siendo dicha obligación de un triple carácter: legal (impuesta por el pliego de condiciones administrativas ex artículo 130 de la LCSP) ex pliego y conforme a la doctrina de los actos propios.

Se opone a la estimación del recurso la representación procesal de la mercantil DIRECCION000 argumentando que no concreta quien recurre en qué media ha infringido el juzgador el artículo 44 de la norma estatutaria debiendo ser ratificad por sus propios argumentos contenidos esencialmente en su fundamento de derecho quinto.

Y planteado el debate en estos términos ha de partir la Sala del relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia del que se desprende el siguiente estado de cosas: la actora ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001., en adelante DIRECCION001, con la categoría de abogada, ejerciendo la función de coordinadora del servicio con empresa Municipal de la Vivienda de DIRECCION002, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa de lunes a viernes, con antigüedad de 09.03.04, y salario de 62.594,63 euros brutos anuales euros incluidas pagas extraordinarias, 171,49 euros/día (hecho probado primero) rigiéndose la relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos (hecho probado segundo).

Natalia solicitó en fecha 15.12.21 reducción de jornada por cuidado de hijos menores. (hecho probado tercero).

En fecha 21 de diciembre de 2020, D.ª Natalia recibió comunicación fechada en 18.12.2020 con el siguiente tenor: 'Tras habernos sido comunicado por parte de la Empresa DIRECCION003 de DIRECCION002, la formalización del contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la DIRECCION003, con la empresa DIRECCION000. con fecha de efectos del próximo día 11 de enero de 2021, que hasta la fecha lo ha venido llevando a cabo la entidad DIRECCION001, por Medio de la presente le comunicamos que, en su condición de trabajador adscrito al citado servicio, y de conformidad con lo dispuesto en la normativa de aplicación, con fecha 11 de enero de 2021, pasará a prestar servicios para la empresa DIRECCION000. con CIF NUM000, quien como empresa que llevará a cabo a partir de la fecha indicada los servicios anteriormente referenciados, se subrogará en todos los derechos y obligaciones que tuviera reconocidos con la entidad DIRECCION001., siendo el ultimo día en la prestación del servicio por parte esta, el día 10 de enero de 2021.

Del mismo modo, le comunicamos que, con el fin de dar efectivo cumplimiento a las obligaciones que, en nuestra condición de empresa cesante del servicio citado, debemos llevar a cabo a los efectos de que puedan hacer efectiva la subrogación referenciada, hemos dado traslado a la mercantil DIRECCION000. , de toda la información y documentación laboral esencial, con el fin de que dicha entidad proceda a su subrogación, en su condición de nueva empleadora a partir de la fecha indicada (hecho probado cuarto).

Con fecha de 5.01.2021 la actora y los demás trabajadores del servicio dirigen burofax a la empresa DIRECCION000 para conocer cuando serian subrogados con el siguiente tenor: Por la presente nos dirigimos a usted como actuales trabajadores de la mercantil DIRECCION001. y debido a la situación existente sobre el contrato que dicha sociedad tiene con la Empresa DIRECCION003. de la que los trabajadores hemos tenido conocimiento.

El pasado 21 de diciembre de 2020, nos fue comunicado que la DIRECCION003. ha procedido a formalizar el contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en su gestión a la mercantil DIRECCION000., contrato cuyos efectos se iniciarán el lunes 11 de enero de 2021. Asimismo, el comunicado indica que, como trabajadores que prestan sus servicios en dicha empresa municipal, pasaremos a formar parte de la plantilla de la empresa entrante en el servicio desde la fecha de inicio de efectos del referido contrato, esto es, el 11 de enero próximo.

A día de hoy, 5 de enero de 2021, no hemos tenido ninguna notificación por parte de la sociedad DIRECCION000., ni tampoco por parte de la DIRECCION003., informando sobre dónde hemos de acudir el próximo día 11 de enero, al objeto de prestar convenientemente nuestros servicios como trabajadores que han venido realizando su actividad laboral en la DIRECCION003 de DIRECCION002 los últimos años. Entendemos que hemos de ser subrogados por la empresa entrante en la prestación del servicio, DIRECCION000., en cumplimiento, no sólo de la legislación laboral, sino de la cláusula 6 del Pliego de condiciones económico- administrativas que rigen la contratación para la prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la DIRECCION003.

A la vista de lo expuesto, solicitamos se nos indique dónde hemos de personamos el lunes 11 de enero de 2021, para continuar nuestra actividad laboral, puesto que la que ha venido siendo la oficina de la DIRECCION003 en CALLE000, núm. NUM001 de DIRECCION002, está arrendada por la empresa saliente.' (hecho probado quinto).

En fecha 5 de enero de 2021, la actora recibió una comunicación por parte de DIRECCION000, con el siguiente tenor: A la vista de la comunicación recibida por su Empresa, DIRECCION001., en donde se nos manifiesta que ha sido notificado de una subrogación a esta mercantil, DIRECCION000., que tendría lugar el próximo día 11 de enero, la dirección de esta empresa desea manifestarle lo siguiente: Que no existe subrogación preceptiva. Su empresa erróneamente considera existe una obligatoria subrogación de su contrato de trabajo por el mero hecho de que a esta Mercantil le haya sido adjudicado el contrato de prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la Empresa DIRECCION003., circunstancia que no se corresponde con la realidad en base a la normativa y jurisprudencia aplicable a la presente situación.Que con independencia de la documentación que esta mercantil ha requerido a su Empresa al objeto de valorar si en el presente caso existe obligación legal de subrogar a los trabajadores que venían prestando sus servicios por cuenta de la misma para la ejecución de dicho contrato de servicios, esta mercantil, una vez analizada la normativa laboral aplicable al presente caso, ha concluido que no existe obligación legal alguna de subrogar a dichos trabajadores, entre los que usted se encuentra, toda vez que el Convenio Colectivo aplicable a sus contratos de trabajo no establece la existencia de una subrogación obligatoria. Del mismo modo, tampoco concurren en el presente caso las notas previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores para que se entienda existe una sucesión de empresas. Asimismo, no existe un acuerdo de negociación colectiva que establezca la subrogación obligatoria de trabajadores para el presente caso. Circunstancias todas ellas que aconsejan realizarle la presente comunicación en los términos que en la misma se contienen.

Por todo ello, le comunicamos a efectos informativos, pese a no estar obligados a ello, que NO VA A TENER LUGAR LA SUBROGACIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO A ESTA MERCANTIL al no existir obligación legal para ello y contar esta Mercantil con los medios materiales y personales propios para la ejecución del contrato de servicios adjudicado a la misma (hecho probado sexto).

Doña Natalia remitió un correo electrónico a DIRECCION001, en fechas 5 y 7 de enero de 2021, comunicando lo ocurrido, y en fecha 08.01.21, DIRECCION001, contestó reafirmándose en que era DIRECCION000 quien debía de subrogarse en el contrato de trabajo de la trabajadora, obrante a como documento 8 (hecho probado séptimo).

La prestación del servicio de DIRECCION001 a la Empresa DIRECCION003, en adelante DIRECCION003., se realizó conforme al Pliego de condiciones económico administrativas y prescripciones técnicas, de fecha 21 de julio de 2015, obrante como documentos 2 y 3 de la prueba de DIRECCION001, cuyo tenor se tiene por reproducido. Así como por el Contrato de fecha 11 de septiembre de 2015 suscrito por la DIRECCION003 y la mercantil DIRECCION001 tras resultar adjudicataria en el procedimiento para la Contratación del 'SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASESORAMIENTO EN LA GESTIÓN DE LA EMPRESA DIRECCION003', obrante como documento 4 de DIRECCION001, cuyo contenido se tiene por reproducido (hecho probado octavo).

En fecha 11.07.19 se publica el Pliego de Prescripciones Económico-Administrativas que rigieron la Contratación por el Procedimiento Abierto, la prestación del SERVICIO DE APOYO, MANTENIMIENTO Y ASISTENCIA EN LA GESTIÓN DE LA DIRECCION003 DE DIRECCION002 ', obrante como documento 10 de la parte actora documento 5 de DIRECCION001 y documento 6 de DIRECCION000.), cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, y, en concreto, el de la cláusula 6 del mismo, titulada 'Subrogación del personal' (hecho probado noveno).

La DIRECCION003 solicitó información a la empresa DIRECCION000 sobre su oferta por ser anormalmente baja, un 30% inferior de coste, y tras recibir información fue expulsado del proceso de licitación. Tal resolución fue recurrida por la empresa y el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, estimatorio del Recurso especial en materia de contratación interpuesto por la empresa DIRECCION000. El contenido del recurso especial en materia de contratación interpuesto por DIRECCION000, y de la citada resolución, se dan por reproducidos (hecho probado décimo).

EL 18 de enero de 2021 de Inicio de la prestación del Servicio de apoyo a la gestión de la DIRECCION003, por la empresa DIRECCION000, contenido con las tareas de apoyo a la gestión de proyectos en ejecución, indicados con el apoyo de la empresa DIRECCION001. (hecho probado décimo primero).

La empresa DIRECCION001 para la prestación del servicio adjudicado, suscribió contrato de arrendamiento del local situado en la CALLE000, NUM001, de DIRECCION002. (hecho probado décimo segundo).

Los responsables del servicio para la ejecución del contrato eran personales de DIRECCION001, por un lado, su Consejero Delegado D. Miguel Ángel y por otro la Coordinadora Natalia. DIRECCION001 tenía dados de alta 8 trabajadores, entre ellos D.ª Natalia que son los que prestan servicios en la DIRECCION003, en las oficinas e instalaciones de esta empresa realizando el horario adaptado a la misma (hecho probado décimo tercero).

Dª Natalia tiene un 10% de participación e la empresa DIRECCION001, fue miembro del Consejo de Administración hasta junio de 2.029. Está casada en régimen de separación de bienes con D. Nicanor, quien tiene un 10% de participación en la empresa DIRECCION001 y es miembro del Consejo de Administración. (hecho probado décimo cuarto).

En fecha 14.12.20, el representante legal de DIRECCION003 de DIRECCION002 remitió correo electrónico obrante como documento 10 de DIRECCION000, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido, con información de interés para la realización del cambio efectivo de empresa de prestación de servicios de gestión de la DIRECCION003 de DIRECCION002, refiriéndose en el punto 4 a la documentación en papel de DIRECCION003, y trasferencia. En fecha 05.01.21 la empresa DIRECCION000 entregó a la empresa DIRECCION000, la documentación, que se recoge en el recibí que consta como documento 11 de DIRECCION000. En fecha 08.01.21 la documentación que consta en el recibí obrante como documento 12 de DIRECCION000 (hecho probado décimo quinto).

Los ocho trabajadores adscritos al servicio de apoyo de a la DIRECCION003 de DIRECCION002, dejaron de prestar servicios para DIRECCION001 y no fueron subrogados por DIRECCION000 (hecho probado décimo sexto).

QUINTO: Sentado el anterior estado esta Sala ha de indicar que el asunto que se somete a nuestro juicio ya ha sido objeto de análisis por parte de este Tribunal en reciente sentencia de 24 de enero de 2022, recurso 776/2021 de la Sección tercera, donde en asunto idéntico al que ahora nos ocupa vinimos a señalar que '...esta Sala comparte la afirmación de que en el supuesto de autos no se ha producido transmisión de entidad económica alguna, puesto que el contrato administrativo suscrito con la DIRECCION003 DIRECCION002 tenía por objeto la prestación del servicio de apoyo, mantenimiento y asistencia en la gestión de la referida empresa municipal y por ello es absolutamente razonable que como nueva adjudicataria del servicio continuara con la actividad que hasta la fecha DIRECCION001 había llevado a cabo y pasara a desarrollar las actividades relacionadas con todas las promociones en fase de construcción, los expedientes de rehabilitación llevados a cabo por la entidad saliente, en definitiva la continuación de la gestión del patrimonio de la DIRECCION003 Torrejón, y el apoyo en general para el desarrollo de su objeto social y que para ello la empresa DIRECCION001 le trasladara toda la documentación e información necesaria para poder continuar con la actividad -Doc. nº 21 ramo DIRECCION001-, recibiendo un total de 30 cajas de documentación, de la que no era titular esa empresa sino la DIRECCION003 Torrejón, pues se trataba del material sobre el que se trabajaba.

Sentado lo anterior debe examinarse si el pliego de condiciones económico administrativas exigía o no a la empresa entrante subrogarse en los trabajadores de la anterior adjudicataria y a este respecto el punto 6 establece lo siguiente 'Subrogación de Personal. A fin de hacer posible la estabilidad de las plantillas de personal, en el supuesto en que se produzca un cambio de empresa adjudicataria, se garantizará por parte de la nueva empresa, la subrogación de los trabajadores y trabajadoras adscritos/as al contrato existentes en el centro de trabajo o unidad productiva autónoma en el momento de adjudicación', por ello entendemos que de forma taxativa se impone a la nueva adjudicataria que asuma la plantilla de la empresa saliente y entendemos que ello no contradice la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2021 (Recurso: 237/2021), que a su vez se remite a diversas resoluciones del Tribunal Supremo cuando indica 'Así nos lo recuerda la STS contencioso-administrativo de 18 de junio de 2019, rec. 702/2016 :la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral'. También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social'. La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.

Mantiene así esta Sala en Sentencia de 8 de junio de 2016 (Recurso 1602/2015), la doctrina que ya se acogió en la anterior de 16 de marzo de 2015 (Recurso 1009/2014) que también declaró que 'la circunstancia de que en determinados supuestos sea una obligación legal mantener o absorber a los trabajadores del anterior concesionario no permite que en un pliego contractual se establezca dicha subrogación como obligación en todo caso y con las consecuencias que ello conlleva'.

El principal argumento empleado por la Jurisprudencia contencioso-administrativa para rechazar la posibilidad de que los pliegos de contratación impongan la subrogación es sin duda, el que parte de considerar que dicha obligación solo puede derivar de la aplicación del régimen jurídico de la sucesión de empresa previsto en el art. 44 ET -en aquellos casos en que el cambio de contratista va acompañado de la transmisión de una entidad económica entendida en los términos previstos en dicho precepto-, en otra norma legal o, si estos preceptos no resultan aplicables, cuando la subrogación esté prevista en el Convenio colectivo que resulte aplicable. No cabe, para los órganos administrativos encargados de interpretar y controlar la legalidad de los Pliegos de condiciones, que estos incorporen cláusulas subrogatorias fuera de estos supuestos. La razón para llegar a esta conclusión es que una cláusula de estas características 'excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos, -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un 'contenido netamente laboral' (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de éste destinado a la prestación del servicio) y 'que forman parte del status de trabajador', de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso- administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social.

En el mismo sentido se sitúa la STS de 12 de diciembre de 2017, rec. 668/2016, sentencia que analiza si la constancia en el pliego de condiciones de los trabajadores empleados en la contrata expresa la 'voluntad inequívoca' de la Administración de imponer la subrogación a la nueva empresa adjudicataria de tal manera que debe imponerse a la adjudicataria la sucesión empresarial. En suma, si la inclusión de las previsiones del art. 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tiene un alcance meramente informativo o comporta la imposición de subrogación en los contratos de los trabajadores de la anterior adjudicataria.

El TS resuelve el debate señalando que la redacción no ofrece más interpretación razonable que la efectuada por la decisión recurrida, puesto que el precepto no hace sino imponer a la Administración pública contratante una obligación, la de informar a los licitadores de una posible subrogación empresarial, que lógicamente ha de ser la impuesta -de concurrir sus presupuestos- por disposición legal o convencional. De esta manera, la norma ofrece cualidad meramente instrumental respecto de una posible obligación sucesoria, por lo que la inclusión de tal información en el pliego de condiciones, no crea obligación alguna para los licitadores en el concurso sino que sólo les informa de las posibles consecuencias laborales de la adjudicación, precisamente cuando las prescripciones legales o convencionales 'impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador'. Argumento que el TS corrobora acudiendo a las normas de interpretación de los contratos y a la búsqueda de la intención de las partes, aduciendo que si la Administración manifiesta que su intención era solo la de informar, no se puede desconocer esta voluntad así manifestada.

A su vez, el TS apoya su interpretación del art. 120 con función meramente informativa en la nueva redacción dada por la Ley 9/2017 , actual art. 130.1 en el que se dispone -bajo el epígrafe 'Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo'- que cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación...'. Redacción que pone de manifiesto que las constancia de los datos de los trabajadores de la empresa saliente no se hace a efectos de imponer a la nueva adjudicataria la obligación de subrogarse en sus contratos, sino tan sólo para el supuesto -que la Administración ni tiene porqué conocer ni con la sola información pretende imponer- de que normativa o convencionalmente esté dispuesto el fenómeno subrogatorio. Y es reiterada doctrina de la Sala que las normas posteriores, aunque sean inaplicables por razones temporales, cumplen una evidente función orientadora, pudiendo 'influenciar' el pronunciamiento de la Sala, en orden a una interpretación acorde con los principios inspiradores de la norma posterior ( SSTS 22/03/02- rco 1170/01 -; 06/07/16 - rcud 530/14 ( 109776/2016) -; y 29/03/17 -rco 133/16-).

La conclusión que se obtiene de la lectura de la precedente jurisprudencia social y contencioso-administrativa es que la obligación de subrogación no deriva de los pliegos sino del régimen jurídico laboral aplicable. Como consecuencia, si procede la subrogación sería indiferente que el pliego nada diga o diga lo contrario o no incluya a todos los trabajadores.', porque entendemos que se está refiriendo a supuestos en los que la inclusión de las previsiones del artículo 120 TRLCSP en el pliego de condiciones del concurso tiene un alcance meramente informativo y se desprende de la redacción de las cláusulas, pues tampoco puede olvidarse que la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso de 09 de febrero de 2001 (Recurso: 1090/1995) indica que '...es muy reiterada la doctrina de este Tribunal Supremo (plasmada, por ejemplo, en sentencias de 18 de abril de 1986 , 3 de abril de 1990 y 12 de mayo de 1992 ) en el sentido de que el pliego de condiciones constituye la Ley del Concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como quienes soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases, pues, en efecto, si una entidad licitante se somete al concurso tal y como ha sido convocado, sin impugnar en ningún momento las condiciones y bases por las que se rija, tomando parte en el mismo, con presentación de su correspondiente oferta, y prestando su consentimiento tanto a las propias prescripciones de la licitación como a la participación de las restantes entidades, carecerá de legitimación para impugnarlo después, contraviniendo sus 'propios actos', cuando no resulte favorecida por las adjudicaciones, que obviamente, pretendía.' Y en el supuesto de autos no consta que en ningún momento la recurrente hubiera impugnado las bases del concurso.

Por otra parte, en este caso se da una circunstancia añadida, que es que en el presente caso, el Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid adoptado por Resolución nº 511/2019 de 12 de diciembre de 2019, en Recurso: 611/2019, presentado por la empresa DIRECCION000 (en adelante, DIRECCION000) solicitando la anulación del Acuerdo de su exclusión del concurso, la empresa aquí recurrente en su recurso indica '...que en su oferta se obliga en todos los puntos a las consideraciones que se establecen en los Pliegos: Las referidas a la subrogación del personal adscrito al servicio (ocho trabajadores) y las actuaciones a desarrollar, que se describen pormenorizadamente con el nivel de desarrollo y de ejecución pendiente, que son las que han servido de base para el cálculo del precio del contrato.', añadiendo más adelante, '...En cuanto al ahorro de costes resulta evidente si sumamos los costes de personal del contrato en vigor y lo comparamos con los costes de personal que se proponen con una diferencia del orden del 20%, con la sustitución de tres de los trabajadores del contrato actual por la coordinadora que aporta una categoría de arquitecto, con gran experiencia que prestó servicio en la DIRECCION003 así como en las DIRECCION003 de DIRECCION004., posibilitando una reducción y ahorro en los tiempos de dedicación.', y más adelante indica expresamente al referirse a la subrogación indica: 'En cuanto a la gestión societaria DIRECCION000 garantiza la subrogación de los ocho trabajadores que forman parte del actual contrato del servicio en las condiciones que establece el PCEA. El cálculo de los porcentajes de dedicación de cada trabajador, junto con la contabilidad de los porcentajes de las tareas que quedan por realizar cubren las actividades que la empresa ofrece como mejoras, completándose con la ejecución de todas ellas la dedicación de los trabajadores. También se compromete al cumplimiento de las condiciones de trabajo vigentes, condiciones salariales, de horarios y de seguridad en el trabajo y a subrogar e incorporar a su plantilla los ocho trabajadores con los que cuenta el contrato, con la adscripción de cinco de ellos más la coordinadora al contrato, encontrándose en proceso de expansión su Área de Edificación. No obstante la justificación del valor de la oferta no puede prever las decisiones que tomen los trabajadores una vez se produzca la subrogación, contestando únicamente a las dos concretas cuestiones planteadas de previsión del destino laboral de las tres personas a subrogar que no se adscriben y ,en su caso, para el supuesto de que el nuevo destino asignado suponga una modificación de las condiciones de trabajo, estimación económica de las indemnizaciones que les pudieran corresponder, siendo en todo caso una cuestión que tendrá que resolverse entre los trabajadores y la propia empresa, como sucede en la actualidad con la relación laboral que une a dichos trabajadores con la empresa que actualmente lleva el servicio ofertado y que pertenecen a su plantilla.

El cálculo se ha realizado con base en lo que se especifica en la normativa laboral, por ser este uno de los dos datos requeridos por la mesa de Contratación como estimativo, si bien es la jurisdicción social quien determina en cada caso las cantidades relativas a este tipo de cuestiones laborales y no puede ser objeto de valoración alguna de las ofertas, recordando que el Ayuntamiento no tiene vinculación laboral sobre los trabajadores y que el Derecho de subrogación no afecta a su continuidad en la contratista si ambas partes no lo desean. Con relación a la repercusión de estos costes en la viabilidad económica de la oferta se presentó un cuadro explicativo en el que se podía verificar que, la inclusión de estos conceptos, en caso de que fuera necesario hacerlo, por considerarse que tenía que ser soportado ese gasto por el actual contrato, se obtenía un margen de beneficio del 12,53%, cuantía estimada más que suficiente para hacerse cargo de la ejecución del servicio por los órganos de dirección de la empresa.... En relación a los costes en medios personales el informe técnico afirma que los costes salariales que tenía que haber presentado GIS son los que determina en un cuadro en el que constan los trabajadores que están desarrollando el actual contrato, dejando sin coste al Arquitecto. La adscripción al contrato de todos los trabajadores dejando fuera a la coordinadora, es extralimitarse en sus competencias por parte del técnico, siendo decisión de DIRECCION000 destinar sus recursos de la forma que entienda más efectiva para cubrir sus objetivos, al igual que respecto a la incorporación de los tres trabajadores, que subroga y no adscribe a la ejecución del contrato. Los tres trabajadores aparecen mencionados en referencia a su salida del contrato, y únicamente se ofrece la posibilidad de una incorporación puntual y temporal en el supuesto de que puedan ser requeridos por necesidades excepcionales y puntuales del servicio, sin ningún coste para el contrato, pues no se cuenta con ellos para su desarrollo, sin que aparezcan en ninguna de las actividades, tareas, ni ocupaciones que se detallan en la oferta, por lo que su mínima actuación en este contrato como apoyos puntuales no repercutirá económicamente en el análisis global del beneficio industrial del mismo. Aun en el caso de que pudiera haberse producido algún error en el cálculo de los costes salariales, hasta que no se conozcan de manera pormenorizada y detallada las condiciones concretas de cada trabajador, la viabilidad de la oferta se mantiene toda vez que el amplio margen de beneficio industrial es capaz de asumir las variaciones que pudieran producirse como consecuencia de este tipo de ajustes. Por ello los costes que supongan la incorporación de los tres trabajadores subrogados para desarrollar otras actividades en la empresa no pueden ser asimilados como coste de este contrato, sino que serán soportados como costes en otros contratos y otras cuentas de explotación distintas y que, en consecuencia, no deben ser incorporadas a estos cálculos. Solo deberían tenerse en cuenta en el caso de que se determinara que deba ser este contrato el que deba asumir los gastos producidos por las posibles indemnizaciones que pudieran derivarse de la relación laboral y son precisamente estos cálculos los que se ofrecieron de manera concreta en la información adicional solicitada, comprobándose la viabilidad de la oferta en el caso de que hubieran de asumirse por parte del contrato esos gastos indemnizatorios. Con relación a las indemnizaciones, las cifras que aparecen en el cuadro tienen su base en la normativa laboral y han sido determinadas a petición de la Mesa de Contratación, señalando no obstante que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo son, motivos de sentencias condenatorias por parte de la jurisdicción social, que, en cada caso particular, determina las sanciones o imposición de indemnizaciones que correspondan; sin que tampoco sea claro que el coste de las supuestas indemnizaciones que correspondieran recibir a los trabajadores en su caso y en su momento, deban repercutirse en el cálculo de la viabilidad de este contrato, sin perjuicio de ello se simula la incorporación de tales cantidades al contrato para corroborar la plena viabilidad de la oferta, en ese hipotético caso.', es decir se compromete a subrogar e incorporar a su plantilla a los ocho trabajadores de la empresa saliente, aun cuando a tres de ellos pretenda incorporarlos en puestos distintos a los de la contrata, por lo que entendemos que no puede aceptarse la afirmación que ahora realiza conforme no adquirió el compromiso de subrogarse en los demandantes. Es más en la citada resolución y cuando se resuelve la cuestión se indica 'En primer lugar se ha de recordar que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido, así como a los órganos de contratación, obligando a las partes en sus propios términos, (Vid por todas STS de 29 de septiembre de 2009 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 128/2011, de 14 de febrero (JUR 2011/170863), de manera que los licitadores han de estar y pasar por los mismos en todo su contenido. En este sentido, recogiendo lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LCSP, la condición 8 del PCEA dispone que 'La presentación de una proposición supone la aceptación incondicionada por el empresario de las cláusulas del presente pliego'. Asimismo se observa que los pliegos que rigen la contratación no han sido objeto de impugnación.

No obstante, aunque no vaya a tener efecto ni repercusión en el presente recurso, este Tribunal no puede dejar de mencionar el criterio reiteradamente mantenido en numerosas resoluciones, baste citar como ejemplo la 63/2019 de 13 de febrero, de que los pliegos en el presente caso no deberían recoger como obligación la subrogación del personal que presta sus servicios con la actual adjudicataria del contrato al no ser exigible por Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. Así el Artículo 130 de la LCSP dispone que: 'Cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista'. Respecto a la obligación de subrogación, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que dicha obligación no es impuesta o excluida por la voluntad del órgano de contratación en los pliegos, sino que vendrá determinada por lo que al respecto determine la legislación laboral vigente y los convenios colectivos de aplicación y en las condiciones así establecidas, debiendo contener los pliegos esta obligación a efectos meramente informativos, con el objeto de que las ofertas presentadas tengan en cuenta esta circunstancia. La subrogación por tanto deriva de las normas laborales no del contrato.'.

Se indica en primer término que los pliegos conforman la ley del contrato, y vinculan a los licitadores que concurren a la licitación aceptando su contenido y aunque también afirma que los pliegos no deberían recoger como obligación la subrogación del personal que presta sus servicios con la actual adjudicataria del contrato al no ser exigible por Ley, convenio colectivo o acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, también afirma que ello no va a tener efecto ni repercusión en el presente recurso, porque da por hecho que la recurrente ha admitido que va a proceder a la subrogación, observándose que es cuando la EMPRESA DIRECCION003 suscribe el contrato con la recurrente el 30 de noviembre de 2020 cuando por primera vez se hace alusión al carácter instrumental de la cláusula de subrogación cuando indica 'La cláusula séptima de dicho contrato, en su página 12, relativo a la posible subrogación de personal, recoge textualmente 'La adjudicataria se compromete al cumplimiento de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , convenio sectorial y cuanta legislación resulte aplicable en la materia en relación a la posible subrogación de los trabajadores que se pudieren encontrar adscritos al contrato en el momento de la adjudicación, conforme al listado existente en el pliego de condiciones económico administrativas, pliegos que poseen un carácter meramente informativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de Contratos del Sector Público .', a continuación del párrafo cuarto que hace referencia al Contrato de fecha 30 de noviembre de 2020 suscrito por la DIRECCION003 y la mercantil DIRECCION000 y 'La cláusula sexta del referido pliego, relativa a la subrogación de personal, recoge textualmente en su último párrafo lo siguiente: 'La nueva empresa contratista adjudicataria se comprometerá al cumplimiento de lo establecido a estos efectos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como por los convenios sectoriales aplicables, en su caso.

No obstante, la responsabilidad en el pago de las deudas salariales y cuotas a la Seguridad Social anteriores a la subrogación corresponderá exclusivamente a la empresa cesante.', siguiendo el criterio del Acuerdo del Tribunal Administrativo de contratación pública de la Comunidad de Madrid adoptado por Resolución nº 511/2019 de 12 de diciembre de 2019, por lo que entendemos que efectivamente es aplicable al supuesto de autos la doctrina de los actos propios y por ello desestimamos el recurso formulado.'

Por consiguiente, atendiendo al referido criterio, y resultando del todo aplicable al presente caso, el motivo que nos ocupa fracasa.

SEXTO:Denuncia en último término quien recurre la infracción de los artículos 55 y 56 de ET en el sentido de rectificar los caculos que de la nueva determinación del salario regulador del despido se desencadenarán a estos efectos, extremo que sí ha de ser acogido a la vista de la estimación del primer motivo de revisión fáctica, procediendo en consecuencia estimar el motivo que nos ocupa con revocación parcial del fallo en el sentido de fijar como salario diario los efectos del despido de la actora el de 171,49 euros diarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la norma estatutaria.

SÉPTIMO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Doña Natalia contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, y revocando parcialmente el fallo de la misma se acuerda fijar el importe de los salarios de tramitación a abonar por la mercantil condenada hasta la fecha de la efectiva reincorporación de la trabajadora en las mismas condiciones de las que venía disfrutando al tiempo de su cese a razón de 171,49 euros diarios, manteniendo el resto de los pronunciamientos allí contenidos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 089621 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 089621), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.