Sentencia SOCIAL Nº 2552/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6432/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0005373
Recurso de Suplicación: 6432/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 16 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2552/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Miguel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona
de fecha 23 de Mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 115/2019 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Maria Pilar
Martin Abella.

Antecedentes

PRIMERO.- Que tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de Mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dº. Juan Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que Dº. Juan Miguel , con DNI. núm. NUM000 y nacido el día NUM001 .1955, se encuentra afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de PROPIETARIO RESTAURANTE (no controvertido).

El trabajador figura de alta en el RETA desde el 1.06.2010, teniendo a cuatro trabajadores asalariados -entre ellos, su mujer y su hijo- y desarrollando fundamentalmente en el restaurante tareas de caja (documental INSS, interrogatorio de parte).



SEGUNDO.- Que en fecha 13.09.2018, la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, dictó resolución por la que se denegaba el derecho a la prestación por no encontrarse la reclamante en situación de incapacidad permanente en ningún grado de incapacidad, derivada de enfermedad común.

Contra la citada resolución la parte actora interpuso reclamación previa por considerar que se le debe declarar una incapacidad permanente en el grado de absoluta, y subsidiariamente total o parcial; poniendo de relieve que su profesión habitual es la de camarero/cocinero, y que la base reguladora de su prestación tiene que ser de 2.614,90 euros.

La reclamación previa presentada, fue denegada por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS, de fecha 4.02.2019.



TERCERO.- Que el actor padece el siguiente DIAGNÓSTICO y LIMITACIONES FUNCIONALES: ANTECEDENTES DE HEMATOMA LENTICULAR DERECHO EL 13.11.2017, QUEDANDO COMO SECUELA UNA LEVE HEMIPARESIA IZQUIERDA QUE LE DA INSEGURIDAD A LA MARCHA.

CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CON ANTECEDENTES DE IAM EN EL 2016, NO REVASCULARIZADA Y ASINTOMÁTICA EN LA ACTUALIDAD (Dictamen ICAM, pericial INSS y folio 28 expediente).



CUARTO.- No se discute la base reguladora mensual de la prestación (1.097,24 euros; folio 11 expediente), ni la fecha de efectos económicos (cese en la actividad).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Juan Miguel , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Juan Miguel , invocando como segundo motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo de la sentencia para que se haga constar las dolencias que propone, al amparo de los peritos que cita, lo que debe ser desestimado por cuanto la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

Examinados dichos informes, no podemos aceptar la nueva redacción que se propone, porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción. En el caso de autos, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, ni muchos menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que este se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en la prueba documental y pericial en su conjunto. En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial. La desestimación de este último motivo de revisión conlleva, la denegación de la propuesta de revisión de los hechos probados.



SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas.

La recurrente alega que se ve obligado a sobrevivir en caja, dado que las limitaciones funcionales le impiden trabajar en el resto del 95% del bar, pero la relación causa-efecto es esa. Existe una discriminación del art.

14 de la CE pues los autónomos no tienen porqué contratar personal para que haga las funciones que ellos no pueden hacer. La interpretación es contraria a los arts. 2,14 y ss. en materia de salud y seguridad en el trabajo, ya que carga con los compañeros de trabajo el riesgo que supone que el INSS le obligue a seguir trabajando con graves deficiencias. Es contrario a los arts. 31, 33, 35 y 38 de la CE y 1 de la LCD 3/1991, dado que obliga a trabajar en desigualdad de condiciones respecto a sus competidores. También se invoca la vulneración de los arts. 75 y 76 de la Ley 39/2015 y es que plantear la controversia acerca de las tareas que realiza en fase de contestación a la demanda es extemporáneo y causa indefensión, dado que no fueron consideradas cuestiones controvertidas y no se focalizó sobre ello en la demanda.

En el tercer motivo, alega que la resolución administrativa no tiene el mínimo legal y le causa indefensión.

Y pide que se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo, y subsidiariamente en grado de total para la profesión habitual de restaurador-cocinero- camarero.

Pues bien, esta Sala entiende las alegaciones vertidas por la recurrente si bien ninguna discriminación ni infracción de los preceptos mencionados existe en la sentencia de instancia, por cuanto no es que se obligue a descargar el trabajo que no puede hacer el actor en otros trabajadores, sino que lo que se pone de manifiesto es una realidad existente en el trabajo autónomo, que es la posibilidad de autoorganizar su trabajo, sus horarios y sus descansos, posibilidad que un trabajador por cuenta ajena no tiene. En el caso del actor, consta en hechos probados que cuenta trabajando con 4 trabajadores - entre ellos su mujer e hijo-, lo que implica que tenga la posibilidad de auxiliarse de ellos en sus tareas. No existe vulneración de ninguno de los preceptos invocados, se pone en relación las dolencias que padece el actor con las tareas que realiza en el ejercicio de su profesión.

En cuanto a que en fase de conclusiones se trató la controversia sobre las tareas que realizó en la fase de contestación a la demanda y que se le causa indefensión, tampoco pueden ser estimadas sus alegaciones por cuanto la parte ha podido en juicio formular alegaciones y aportar prueba, por lo que ninguna indefensión se le ha causado. Tampoco podemos decir que la resolución administrativa carece de mínimo legal, pues la parte ha podido defenderse en juicio y en sede de recurso, lo que conlleva que no se le ha causado indefensión.

Y respecto a la petición de que sea declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, solicita que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de propietario de restaurante, sus alegaciones deben ser igualmente desestimadas, por cuanto el art.

194 del Real decreto Legislativo 8/2015, en relación con la Disposición Vigésima sexta del mismo, señala que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. 2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.' De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. ' Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida , el actor padece antecedentes de hematoma lenticular derecho el 13.11.2017, quedando como secuela una leve hemiparesia izquierda que le da inseguridad a la marcha. Cardiopatía isquémica con antecedentes de IAM en el 2016, no revascularizada y asintomática en la actualidad.

Con estas dolencias, no podemos declarar al actor afecto de los grados de incapacidad permanente que pretende por cuanto si bien está limitado para la bipedestación y deambulación prolongada, puede gestionar su negocio y administrarlo realizando descansos necesarios y alternando las posturas de sedestación y bipedestación y deambulación no prolongadas.

Ello implica que debamos desestimar el recurso y las alegaciones de la actora, debiendo confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Juan Miguel contra la sentencia nº 188/2019 del juzgado social 26 de BARCELONA, autos 115/2019-R6, de fecha 23 de mayo de 2019, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.