Sentencia Social Nº 2553/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2453/2007 de 26 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0021202

mm

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 26 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2553/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 509/2005 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Esgrup, S.A. y Cornelio. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"En les demandes acumulades interposades respectivament per Mútua Asepeyo i pel treballador Cornelio, contra el recíproc codemandant cada una, i ambdues també contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, i l' empresa Esgrup, S.A., refuso la demanda interposada per la Mútua i accepto la interposada pel treballador, per tant, declaro al codemandant Cornelio en situació d' Incapacitat permanent en grau de Total, derivada d' Accident de Treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 55 per cent de la base reguladora de 1.412,43 euros mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de 28/2/2004, i condemno a l' Institut Nacional de la Seguretat Social a reconèixer i abonar l' esmentada prestació."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El treballador codemandant Cornelio, nascut el dia 21/3/1966 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000, prestava serveis com a Oficial Encofrador per compte d'altri.

Segon.- En situació d' incapacitat temporal des del dia 29/12/2003, va causar alta amb proposta de valoració d' incapacitat permanent el dia 29/2/2004, es va iniciar expedient per la valoració d' Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 11/2/2005 informe la Comissió d' Avaluació d' Incapacitats, i l' Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 21/2/2005, en la que es reconeix la demandant en situació d' Incapacitat Permanent en grau Parcial d'incapacitat, derivada de Accident de Treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Limitacion a la movilidad codo derecho asi como en la pronosupinación antebrazo. Deficit en el cierre completo de la mano derecha asi como perdida de fuerza".

Tercer.- Disconforme amb l' anterior resolució, varen interposar Reclamació Prèvia, tant la mútua com el treballador codemandants, que fou desestimada per la corresponent resolució de 24/5/2005.

Quart.- Les lesions que afecten al treballador codemandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son les descrites a la Resolució Administrativa i esmentades en l' anterior apartat segon, afegint-hi: pèrdua de mobilitat del dit polze de la ma dreta, i pèrdua de força en l'empunyadura de la ma dreta en mes del 50%, i hipotròfia muscular del avantbraç dret en mes d'un centímetre, essent el treballador dretà.

Cinquè.- La base reguladora mensual de la prestació demandada es, 1.412,43? pel grau de Total i. I els efectes econòmics des de 28/2/2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Se articula el recurso por la representación de la Mutua ASEPEYO en base a dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) del articulo 191 del R. D. Legislativo 2/1995, de 7 de Abril , por el que se aprueba el T. R. de la Ley de Procedimiento Laboral, se alega infraccion del articulo 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que Cornelio no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial encofrador, tal y como le ha sido reconocida por la sentencia combatida, y no es merecedor de invalidez en grado alguno.

El recurso ha sido impugnado por la representación del beneficiario.

Segundo.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgados a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del articulo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

El recurso pretende en primer lugar que se modifique el hecho declarado probado primero, para que se añada al mismo la frase "realizando las concretas funciones de encargado-supervisor de otros trabajadores"; a tal efecto cita una serie de folios que resultan ser la resolución del INSS, en la que se señala la categoría de "encargado encofrador" (folio 124), la reclamación previa interpuesta contra la anterior en la que el propio beneficiario reconoce ser encargado de encofrador" (folio 128), la resolución de la reclamación previa, con idéntica profesión reconocida (folio 133) y el informe médico del CRAM en el que señala como profesión la de "supervisor de obras" (f. 150). Todos estos elementos apuntan a que las tareas que venía realizando el trabajador no son las de encofrador, sino más bien las de encargado de obras.

A pesar de lo expuesto en el párrafo anterior debemos aceptar la propuesta que contiene el recurso, pues en la propia demanda del trabajador se hace constar que su profesión es la de "encargado de encofrador", en consonancia con cuanto consta en el expediente administrativo, y sin que hasta el acto del juicio oral se plantee otra profesión. Ciertamente esta Sala es renuente a modificar los hechos declarados probados, en la medida en que la valoración de la prueba practicada corresponde a quien, revestido de la potestad jurisdiccional, asiste directamente al acto del juicio: no puede ser de otra manera si atendemos al principio de inmediación previsto en el artículo 74 de la Ley de Procedimiento Laboral , y si a ello unimos el carácter extraordinario del presente recurso de suplicación -cercano a la casación- una de cuyas características es precisamente la falta de inmediación: lo expuesto necesariamente lleva, con carácter general, a interpretar de forma restrictiva las posibilidades de modificar -mediante una nueva valoración de la prueba- los hechos declarados probados en la sentencia, que la propia ley de procedimiento laboral ya limita considerablemente al permitir tan sólo que la misma se fundamente "a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas". Sin embargo este principio general ha quedado matizado por la doctrina de la jurisprudencia casacional y suplicacional relativa a aquellos supuestos en los que la valoración de la prueba practicada incurra en un error manifiesto por parte del órgano de instancia. Ese es el supuesto del presente proceso y por tanto hemos de aceptar la proposición del recurso y determinar que la profesión habitual del demandante, beneficiario de la prestación, es la de encargado encofrador:

Para tomar esta decisión no dejamos de tener presente que a lo largo de todo el proceso administrativo, y también en ambas demandas -no sólo de la Mutua, sino también en la del beneficiario- se señala como profesión habitual la de encargado encofrador. Esos eran y son los términos del debate del presente proceso. Y dado que esta pretensión se cohonesta suficientemente con toda la prueba documental existente en el proceso, y existen actos propios por parte del beneficiario, debemos aceptar la misma.

Lo expuesto implica que el debate debe contraerse a si el trabajador está o no incapacitado para las tareas de su profesión de encargado encofrador

En un segundo motivo se solicita que, modificando la declaración fáctica de la sentencia recurrida, se anule el hecho declarado probado cuarto en el que la sentencia recoge una serie de lesiones y limitaciones que -señala la resolución de instancia- se padecen además de aquellas que se recogen en la resolución administrativa. Argumenta para ello recurso que el Juzgado tan sólo se fundamenta en el informe pericial del Doctor Juan Manuel, que resulta ser el perito del beneficiario. Razona que todo el resto de los informes médicos son contrarios a tal pretensión, incluidos los que emite el organismo médico evaluador del sistema público de seguridad social. No se puede acceder a tal pretensión pues, a la vista del éxito en el motivo anterior, la misma de prosperar resultaría intrascendente por innecesaria, y además la conclusión que alcanza la sentencia no es irracional y tan solo deriva de una determinada valoración de la prueba realizada correctamente por la sentencia.

Se estima el primer motivo y se desestima el segundo motivo del presente recurso.

Tercero.- El art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento medico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que «no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo». Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por «mejoría». Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral. A su vez, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

Conviene resaltar que el presente caso uno de los elementos centrales del debate que se desarrolla en el recurso es el de la profesión que deba ser tenido en cuenta para ponerla en relación con las lesiones residuales y determinar la existencia o no del pertinente grado de invalidez. Pues bien la jurisprudencia ha venido estableciendo de forma reiterada que la profesión que debe ser tenida en cuenta es aquella que se venía desarrollando de forma habitual. Baste para ello con citar la sentencia del Tribunal Supremo de 23-2-2006, recurso número 5135/2004 , que explica que "el problema a resolver en este procedimiento no es otro que el de determinar el alcance del concepto de "profesión habitual" que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, es importante partir del texto a interpretar para llegar a obtener la conclusión adecuada a la cuestión formulada; en dicho precepto el apartado 3 del art. 137 nos dice que "se entenderá por profesión habitual en caso de accidente , sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo". Planteamiento que se concreta con cuanto señala la sentencia del mismo Tribunal Supremo de fecha 12-2-2003, rec. 861/2002 , al señalar que "no cabe identificar la ... la calificación profesional que permite desempeñar varias actividades, con la actividad efectivamente realizada".

Consecuencia de lo anterior es que la profesión a tener en cuenta será la de encargado encofrador, por ser ésta la efectivamente realizada en el momento de su fiel accidente y con referencia a ella habrá de determinarse el grado de invalidez.

Cuarto.- Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 del TRLGSS , deben señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que "más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" (STS 30-1-89 , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Quinto.- Del estudio conjunto de los artículos 136 y 137 del TRLGSS ha de concluirse que constituye invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte se deduce de los mismos artículos que será incapacidad permanente parcial para la profesión habitual quien este parcialmente incapacitado de forma que las limitaciones que presente disminuyan su rendimiento en una cantidad equivalente al menos al 33%.

Aplicando la doctrina anteriormente expresada al supuesto fáctico de litis, la Sala considera, que las lesiones que finalmente han quedado probadas en el proceso, no le incapacitan para desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual, pues aun con dificultades puede realizar la actividad propia de encargado de encofrado, si bien dichas limitaciones alcanzan el grado suficiente para entender que su situación es constitutiva de incapacidad permanente parcial; lo que lleva a estimar parcialmente la pretensión del recurso, y revocar la sentencia para mantener los términos de la resolución administrativa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en autos 509/2005 seguidos a su instancia contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ESGRUP, S.A. y Cornelio y, en consecuencia revocamos la sentencia y desestimamos las pretensiones de las demandas acumuladas, manteniendo lo establecido en la resolución administrativa.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.