Sentencia Social Nº 2554/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1700/2009 de 11 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02554/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0101755, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001700 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: Constantino

Recurrido/s: I.N.S.S, T.G.S.S, MUTUA FIMAC, TRABAJO TEMPORAL PERONAL SIETE ETT, ADECCO TT S.A. ETT, FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 0000540 /2008

SENTENCIA Nº: 2554/09

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a once de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001700/2009, formalizado por el Letrado CONCEPCION TRABADO ALVAREZ, en nombre y representación de Constantino , contra la sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000540 /2008, seguidos a instancia de Constantino frente a I.N.S.S, T.G.S.S, MUTUA FIMAC, TRABAJO TEMPORAL PERONAL SIETE ETT, ADECCO TT S.A. ETT, FREMAP, parte demandada, en reclamación de PRESTACIONES, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de abril de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, Constantino , nacido el 10 de mayo de 1.968, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM000 , siendo su profesión habitual la de cocinero, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 26 de julio de 2.006, cuando prestaba servicios para la empresa Adecco TT S.A. ETT, quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, encontrándose al corriente en el pago de las cuotas, agotando el periodo máximo de incapacidad temporal de 18 meses el 25 de enero de 2.008, por lo que por resolución de 28 de enero de ese mismo año se acuerda iniciar expediente de incapacidad permanente.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 11 de marzo de 2.008 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. La reclamación previa formulada no obtuvo favorable acogida.

3º.- El demandante presenta: inestabilidad escafolunar inveterada con desviación en DISI según se constata en resonancia magnética practicada en mayo de 2.005.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 7 de marzo de 2.008.

5º.- La base reguladora de prestaciones a efectos de enero de 2.006 es de 41,17 euros diarios.

6º.- El demandante permaneció afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2.004 y el 30 de junio de 2.005, en la actividad de otros trabajos de construcción. Con posterioridad permaneció afiliado al régimen general de la seguridad social los días 26 y 27 de noviembre de 2.005 para la empresa Temproing ETT Sociedad limitada; desde el 2 de diciembre de 2.005 hasta el 8 de enero de 2.006 para la empresa Personal Siete ETT S.L.; y para la empresa Adecco TT SA ETT el día 18 de marzo de 2.006, desde el 21 de marzo hasta el 2 de abril de 2.006, del 3 de abril al 21 de mayo de 2.006, del 24 de junio al 30 de julio de 2.006 y finalmente desde el 18 de agosto al 10 de septiembre de 2.008 para la empresa Blanca Salazar Avelina.

7º.- El día 15 de abril de 2.004 inicia situación de incapacidad temporal, derivada de accidente no laboral, con el diagnóstico de distensión, esguince NC muñeca permaneciendo en tal situación hasta el día 12 de mayo de 2.004 en que es dado de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El día 25 de enero de 2.005 inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de depresión, permaneciendo en tal situación hasta el 11 de febrero de ese mismo año en que es dado de alta por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El día 22 de abril de 2.005 inicia nuevo período de incapacidad temporal, en este caso derivado de enfermedad común, con el mismo diagnóstico de distensión esguince muñeca, permaneciendo en tal situación hasta el 14 de junio de ese mismo año en que es dado de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. El día 8 de enero de 2.006 inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, al resbalar ese mismo día cuando realizaba su actividad de cocinero y caérsele una olla sobre la muñeca derecha, con el diagnóstico de trauma en muñeca, siendo dado de alta, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 1 de marzo de 2.006. El día 26 de julio de 2.006 vuelve a situarse en incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, diagnóstico de distensión esguince muñeca, siendo dado de alta por agotamiento de plazo el 25 de julio de 2.007, si bien posteriormente se acordó prorrogar la misma durante seis meses más. El día 2 de septiembre de 2.008 vuelve a iniciar situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, cubriendo las prestaciones económicas, al igual que en el último proceso referido, la mutua Fremap, siendo dado de alta el 16 de febrero de 2.009.

8º.- El día 6 de abril de 2.004 el demandante acude al Hospital del Oriente de Asturias refiriendo torsión de la mano hacía dos horas, siendo diagnosticado de contusión mano derecha. El día 8 de enero de 2.006 acude al Servicio de urgencias del Hospital General de Lanzarote refiriendo dolor e impotencia funcional de la muñeca y mano derechas, siendo asistido nuevamente el día siguiente diagnosticándosele de esguince de muñeca.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO - Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda deducida por el actor en solicitud de ser declarado afectado de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, se alza en suplicación su representación letrada, articulándose en el recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario por las representaciones de ambas Mutuas codemandadas, Activa Mutua y Fremap, un total de cinco motivos, encaminados los dos primeros a la revisión de hechos probados, y destinados los tres restantes al examen del derecho aplicado.

En el primer motivo de suplicación que se formulan por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se pretende por el recurrente la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a su situación patológica actual, interesándose que su contenido se amplíe con la incorporación del texto que indica en el escrito de formalización del recurso.

La revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando las mismas se ejercitan con arreglo a las reglas de la sana crítica, ni puede aceptarse, por consiguiente, que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia.

Apoya el recurrente su pretensión en la documental obrante a los folios 249, 250, 251 y 252, consistentes en tres informes médicos, si bien la adición pretendida trata de incorporar al contenido del ordinal tercero el apartado que bajo la rúbrica de "Comentario" se encuentra en el primero de los informes médicos obrante al folio 249 y 250 suscrito por el Dr. Roman y que fue ratificado en el acto de juicio, que en realidad ya fue valorado y tenido en cuenta por la Magistrada de instancia, según resulta claramente del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia, y que no es revelador de error alguno por su parte, a quien corresponde, en definitiva, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar en función de éstos los que estime probados, en virtud de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debiendo de tenerse en cuenta que precisamente la Juzgadora de instancia, tras realizar una valoración conjunta de la prueba, y haciendo uso de la facultad que sólo a ella le está atribuida, ha preferido el informe médico de síntesis que confirma la convicción por ella obtenida con arreglo a las reglas de la sana crítica y recogida en el hecho cuya modificación se pretende, que recoge el apartado de juicio diagnóstico y valoración de aquél, sin que su resultado, objetivo e imparcial, pueda ser sustituido por la versión subjetiva y parcial de la recurrente, lo que determina, en definitiva, que el motivo no pueda ser acogido.

SEGUNDO - También por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa por el recurrente la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia. Interesa su modificación, con apoyo en la documental de los folios 240, 241, 242, 378 y siguientes, para que se incluya que el 8 de enero de 2006 inició periodo de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo con cargo a la Mutua Fimact y que posteriormente, con fecha 18 de marzo de 2006 inició nuevo periodo a cargo de Fremap.

Tal modificación pretendida no puede tener acogida, por un lado porque deviene innecesaria puesto que ya consta en el propio ordinal cuya modificación se pretende como probado que "el día 8 de enero de 2006 el actor inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, al resbalar ese mismo día cuando realizaba su actividad de cocinero y caérsele una olla sobre la muñeca derecha, con el diagnóstico de trauma en muñeca, siendo dado de alta por mejoría el día 1 de marzo de 2006". Por otro lado, de la documental que se invoca en el motivo no resulta el otro periodo de incapacidad que se pretende incorporar, que en todo caso carecería de relevancia alguna en orden a una posible modificación del fallo, lo que conlleva la desestimación del motivo, debiendo permanecer inalterado el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

TERCERO - Ya por la vía del examen del derecho aplicado, al amparo del cauce que habilita el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, formaliza el recurrente tres motivos de suplicación, en los que denuncia, en los dos primeros, la infracción del artículo 137.3 de la LGSS así como del artículo 115.1 y 3 del citado Texto Legal, respectivamente, así como de la Jurisprudencia que los interpreta y la infracción, por inaplicación, del artículo 3.1 del Código Civil y 74 de la Ley de Procedimiento Laboral. Por último denuncia la infracción, por aplicación incorrecta, del artículo 72 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral y 24 de la Constitución, y la infracción por inaplicación del artículo 3.1 del Código Civil .

Se trata, por lo tanto, de determinar en primer lugar si la la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente parcial que se reclama, para después, y en caso de serle reconocido el grado de invalidez postulado, analizar lo relativo a la contingencia determinante del mismo.

Para resolver el tema planteado, ha de tenerse en cuenta que la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del inmodificado relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos la infracción normativa denunciada, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta ocasionen una limitación relevante en su capacidad laboral. En efecto el demandante, nacido en el mes de mayo de 1968, y con la profesión habitual de cocinero, presenta las dolencias que se indican en el ordinal tercero del relato fáctico de la sentencia de instancia, inestabilidad escafolunar inveterada con desviación en DISI. Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones funcionales igualmente declaradas probadas en la sentencia de instancia, en la que se recoge, con base al informe médico de síntesis que ha servido a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, que el demandante realiza con la mano derecha pinza polidigital y completa puño con fuerza 5/5, que presenta Tinnel negativo, no realiza Filkenstein, y presenta una fuerza contraresistencia de 5/5, con una limitación de movilidad de la muñeca derecha que es inferior al cincuenta por ciento -flexión 60º, extensión 50º, desviaciones cubital y radial limitadas en últimos grados- y sin que se aprecien signos de amiotrofia, no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia y, por lo tanto, estimar que tal cuadro carece de la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional de cocinero, ya que conserva capacidad funcional suficiente para seguir desarrollándolas en condiciones adecuadas de regularidad y funcionalidad, no concurriendo, por lo tanto, los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente parcial por él postulado, por lo que en consecuencia ha de desestimarse el motivo y el recurso de suplicación por él interpuesto.

Al no ser el demandante tributario del grado de invalidez permanente parcial por él interesado, ello hace innecesario cualquier pronunciamiento sobre la contingencia determinante. Sin embargo cabe señalar, en cuanto a la censura jurídica formulada en tal sentido, que la misma no sería susceptible de acogimiento por las siguientes razones: a) los datos consignados en el relato fáctico, entre los que se incluyen los que figuran en la fundamentación jurídica de la sentencia, ponen de manifiesto y de forma concluyente, que el estado y las limitaciones que presenta el demandante en su muñeca derecha son consecuencia de lesiones progresivas y degenerativas que se originaron con la rotura de un ligamento tras una caída causal en el año 2004, sin que en la misma haya tenido incidencia supuesto laboral alguno, lo que excluye que pueda ser la contingencia profesional la determinante de la incapacidad permanente pretendida; b) no ha incurrido la Juzgadora de instancia en infracción alguna al no admitir la petición formulada por la parte actora ya en fase de conclusiones de que subsidiariamente se declarase como contingencia determinante la de accidente no laboral, toda vez que el artículo 87.4 de la Ley de Procedimiento Labora , establece que en conclusiones no pueden las partes alterar los puntos fundamentales y los motivos de pedir invocados en la demanda, y en el escrito de demanda formulado por el demandante, que fue el ratificado en el acto de juicio y sin modificación alguna, el demandante únicamente solicitaba como contingencia determinante la de accidente de trabajo, sin referencia alguna a contingencia distinta.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Fimac y Fremap y las empresas de Trabajo Temporal Personal Siete, E.T.T. y Aceccott, S.A. E.T.T. sobre prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.