Sentencia Social Nº 2557/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2015 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02557/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005709

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002427 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 958/2014

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Roque , HULLERAS DE NORTE SA

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, LUIS MANUEL GARCIA MARTINEZ

RECURRIDO/S D/ña: Roque , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA-SUCURSAL EN ESPAÑA , OVIS CONSTRUCCION DE MINAS SL , CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA , PRAGARRA SL , HULLERAS DE NORTE SA

ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , LUIS MANUEL GARCIA MARTINEZ

Sentencia nº 2557/15

En OVIEDO, a treinta de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2427/2015, formalizado por la Letrada Dª ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ, en nombre y representación de Roque , HULLERAS DE NORTE SA, contra la sentencia número 400/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 958/2014, seguidos a instancia de Roque frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA-SUCURSAL EN ESPAÑA, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS SL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, PRAGARRA SL, HULLERAS DE NORTE SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Roque presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA SA-SUCURSAL EN ESPAÑA, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS SL, CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, PRAGARRA SL, HULLERAS DE NORTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 400/2015, de fecha catorce de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, Roque , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, y nacido el NUM000 de 1.949, figuró afiliado a la Seguridad Social española con el número NUM001 . Prestó servicios en minas de la República Checa, como minero, en el periodo comprendido entre el 17 de julio de 1.967 y el 31 de diciembre de 1.990, realizando trabajos de exterior, durante un total de 4.383 días, aplicándose un coeficiente de 5, por lo que le corresponden 219,15 días de bonificación, y realizando trabajos de interior durante un total de 1.537 días, aplicándose un coeficiente de 20, correspondiéndole 307,40 días de bonificación.

2º-En España prestó servicios en las siguientes empresas y periodos:

- Para la empresa Minas De Ostrava, incluido dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 1 de julio de 1.996 y el 20 de septiembre de 1.996, durante un total de 82 días, desde el 17 de febrero de 1.997 hasta el 4 de abril de 1.997, durante un total de 47 días, desde el 30 de junio de 1.997 hasta el 19 de octubre de 1.997, durante un total de 112 días, desde el 29 de junio de 1.998 hasta el 1 de octubre de 1.998, durante un total de 95 días, desde el 11 de junio de 1.999 y el 31 de octubre de 1.999 durante un total de 143 días y desde el 5 de junio de 2.000 al 31 de octubre de 2.000, durante un total de 149 días, realizando funciones de técnico encargado, aplicándosele un coeficiente reductor de 0,3, por lo que se le reconoce un total de 188,40 días bonificados.

- Para la empresa Ovis, dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2.000 y el 20 de diciembre de 2.001, durante un total de 415 días, y desde el 8 de enero de 2.002 al 31 de diciembre de 2.002, durante un total de 358 días, con la categoría profesional de técnico encargado, aplicándole un coeficiente reductor del 30% y un total de 231,90 días bonificados.

- Para la empresa Cnes. de minas, dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 7 de enero de 2.003 y el 31 de marzo de 2.006, durante un total de 1180, con la categoría profesional de técnico encargado, aplicándole un coeficiente reductor del 30% y un total de 354 días bonificados.

- Para la empresa Pragarra, dentro del régimen general, en el período comprendido entre el 1 de abril de 2.006 y el 31 de mayo de 2.008, durante un total de 792 días, con la categoría profesional de técnico encargado, aplicándosele un coeficiente reductor del 30% y un total de días bonificados de 237,60.

- Para la empresa Pragarra como oficial principal org. Serv. arranque, entre el 1 de junio de 2.008 y el 31 de marzo de 2.010, durante un total de 669 días, aplicándosele un coeficiente reductor del 40% y un total de días bonificados de 267,60.

- Para la empresa Asturiana de combustibles, como oficial principal org. Serv., en el período comprendido entre el 1 de abril de 2.010 y el 1 de julio de 2.014, durante un total de 1.553 días, reconociéndole un coeficiente reductor del 30% y un total de días bonificados de 465,90.

3º-Solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación el día 13 de junio de 2.014, dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 10 de julio de 2.014, por la que se le reconocía, con carácter provisional, una pensión de jubilación con efectos desde el 2 de julio de 2.014 sobre una base reguladora de 1.760,88 euros, con un porcentaje aplicable por años de cotización del 50,84% y una pensión inicial de 895,23 euros.

4º-El día 4 de septiembre de 2.014 se dicta resolución por la que se acuerda dar carácter definitivo a la resolución que se le comunicó con carácter provisional, ya que se había comprobado que la pensión que le corresponde por periodos españoles de cotización es más favorable que la calculada por la totalización de los periodos cotizados en todos los países en los que ha trabajado.

5º-De haberse encontrado incluido en el régimen especial de la minería del carbón y cotizado por bases normalizadas en el período comprendido entre junio de 1.997 y mayo de 2.014 la base reguladora de prestaciones ascendería a 2.539,16 euros.

6º-Formulada reclamación administrativa previa el 19 de septiembre de 2.014 fue desestimada por resolución de 24 de octubre de 2.014, que señaló que, en su caso, la prorrata que correspondería asumir a España sería del 43,22%.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España, Ovis Construcción de minas S.L., Construcción de minas y obras subterráneas S.A., Pragarra S.L. y Hulleras del Norte S.A. debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

- Se declara el derecho del actor a percibir una prestación de jubilación nacional en porcentaje del 63,02% de su base reguladora de 2.539,16 euros.

- Se declara la responsabilidad directa y principal por infracotización y por la diferencia entre la base reguladora reconocida inicialmente de 1.760,88 euros y la que ahora se reconoce de 2.539,16 euros en los siguientes porcentajes: Minas de Ostrava y Karvina S.A. en un 15,36%, Ovis construcción de Minas en un 23,83%, Construcción de minas y obras subterráneas S.A. en un 36,39% y Pragarra S.L. en un 24,42%, condenándose a constituir el capital coste en la Tesorería general de la seguridad social.

Se declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa Hulleras del Norte S.A. para el caso de insolvencia de las anteriores.

- Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al Instituto nacional de la seguridad social al anticipo de las pensiones correspondientes, así como al abono de la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir desde el día 2 de julio de 2.014.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Roque formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de noviembre de 20153.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de diciembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacional checo nacido el NUM000 de 1949, prestó servicios laborales en empresas dedicadas a minería del carbón en Chequia y España solicitando pensión de jubilación conforme a las normas de la Comunidad Europea que le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con efectos económicos desde el 2 de julio de 2014, una base reguladora de prestaciones de 1.760,88 euros al mes, con un porcentaje aplicable por años de cotización 50,84%.

Disconforme con la decisión del Instituto demandado, interpuso demanda que contiene las siguientes pretensiones:

a) El derecho a la pensión de jubilación nacional en porcentaje equivalente al 71,64% o, subsidiariamente, del 63,64% de la base reguladora mensual correspondiente que se concretará una vez se publiquen oficialmente las bases normalizadas de 2014.

b) Subsidiariamente, se le reconozca el derecho a percibir jubilación prorrateada con factor 'prorrata temporis' del 55,91% a aplicar sobre la pensión teórica determinada conforme al Anexo XI del Reglamento UE 883/2004, apartado 2 a).

c) Que se condene a las demandadas a que abonen la pensión correspondiente en derecho, es decir, la nacional o prorrateada que resulte mas elevada, y declare la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social de conformidad con el cálculo realizado por la misma.

d) En cualquier caso, se condene a los codemandados a estar y pasar por lo decidido y al INSS al anticipo de la pensión correspondiente y al abono de las diferencias entre lo percibido y lo debido de percibir desde el 2 de julio de 2014.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo donde se dictó sentencia parcialmente estimatoria conteniendo los siguientes pronunciamientos:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España, Ovis Construcción de minas S.L., Construcción de minas y obras subterráneas S.A., Pragarra S.L. y Hulleras del Norte S.A. debo efectuar y efectúo los siguientes pronunciamientos:

- Se declara el derecho del actor a percibir una prestación de jubilación nacional en porcentaje del 63,02% de su base reguladora de 2.539,16 euros.

- Se declara la responsabilidad directa y principal por infracotización y por la diferencia entre la base reguladora reconocida inicialmente de 1.760,88 euros y la que ahora se reconoce de 2.539,16 euros en los siguientes porcentajes: Minas de Ostrava y Karvina S.A. en un 15,36%, Ovis construcción de Minas en un 23,83%, Construcción de minas y obras subterráneas S.A. en un 36,39% y Pragarra S.L. en un 24,42%, condenándose a constituir el capital coste en la Tesorería general de la seguridad social.

Se declara la responsabilidad subsidiaria de la empresa Hulleras del Norte S.A. para el caso de insolvencia de las anteriores.

- Se condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y al Instituto nacional de la seguridad social al anticipo de las pensiones correspondientes, así como al abono de la diferencia entre lo percibido y lo debido percibir desde el día 2 de julio de 2.014.'

Frente a este pronunciamiento judicial se alzan en suplicación el demandante y la empresa HUNOSA, condenada subsidiariamente, con el correcto amparo procesal del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-El recurso de la representación letrada del accionante se dirige a obtener el reconocimiento del porcentaje del 71,02% que con carácter principal solicitaba en la demanda y, para ello, utiliza dos motivos basados en los apartados b) y c) del antedicho precepto legal con el fin de revisar los hechos declarados probados y examinar la aplicación del derecho efectuada en la sentencia de instancia, respectivamente.

El intento revisor formulado se dirige a completar el relato fáctico de la sentencia mediante la incorporación de un nuevo ordinal del siguiente tenor literal fundado en los documentos obrantes a los folios 217 y 226 de las actuaciones:

'... El actor acredita 13.962 días cotizados a la República Checa y 5.601 días en España.'

Para examinar la propuesta revisora conviene partir de la premisa de que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley precitada ).

Nada de esto sucede en el supuesto que nos ocupa, pues los señalados no reúnen las exigentes condiciones que se requieren para dotarles de eficacia probatoria en la fase de recurso.

En efecto, la resolución que desestima la reclamación previa (F 217) no puede considerarse documento que cumpla esos requisitos imprescindibles. A mayor abundamiento, no existe plena coincidencia entre los días que allí figuran cotizados y los que el accionante propone incorporar.

Aun más evidente resulta la ineptitud del obrante al folio 226, mera fotocopia redactada en lengua checa sin traducir al castellano.

En consecuencia, procede mantener inalterado el relato de hechos probados de la resolución.

TERCERO.- En el motivo destinado a la censura jurídica que ampara el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia quien recurre que la sentencia vulnera, el artículo 163.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994.

Argumenta, en síntesis, que de conformidad con el precepto antedicho, al porcentaje del 63,02% reconocido en la sentencia habría que añadir el adicional del 8% por los 1.745,2 días de bonificación reconocidos por el Instituto demandado a los trabajos mineros desempeñados en España.

Y en apoyo de su pretensión transcribe las consideraciones jurídicas que contiene el voto particular formulado por la Magistrada Rosa María Viroles Piñol a la sentencia dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 1077/2013, de fecha 19 de diciembre de 2013 .

La crítica jurídica así formulada no puede alcanzar favorable acogida.

Establece el artículo 163.2 LGSS que 'cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a la que resulte de la aplicación en cada caso de lo establecido en la letra a) del apartado 1 del artículo 161, siempre que al cumplir esta edad se hubiera reunido el período mínimo de cotización establecido en la letra b) del citado apartado, se reconocerá al interesado un porcentaje adicional por cada año completo cotizado entre la fecha en que cumplió dicha edad y la del hecho causante de la pensión, cuya cuantía estará en función de los años de cotización acreditados en la primera de las fechas indicadas...'

Pero el artículo 161 bis 1 del mismo texto legal , señala expresamente que los coeficientes reductores de la edad de jubilación no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la exigida para acceder a la jubilación parcial, a los beneficios establecidos en el apartado 2 del artículo 163, a la jubilación regulada en la norma 2. ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera y a cualquier otra modalidad de jubilación anticipada.

El voto particular cuyo contenido reproduce el escrito de recurso, recoge la opinión disidente de una Magistrada respecto de la decisión mayoritaria del Alto Tribunal que, al resolver un supuesto análogo al que nos ocupa, consideró que no procedía aplicar el incremento porcentual del art. 163.2 LGSS en la pensión solicitada por un trabajador encuadrado en el Régimen Especial de la Minería del Carbón, que la solicita antes de cumplir la edad real de 65 años, aunque la ficticia fuera superior.

La conclusión que se impone es que la sentencia de instancia no infringe las normas invocadas en el recurso formulado por la representación letrada del accionante.

CUARTO.-El de la empresa HUNOSA - que fue impugnado de contrario- se ampara en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para denunciar la aplicación del derecho efectuada en la resolución, desarrollando la crítica jurídica mediante tres motivos independientes sustancialmente idénticos a los planteados en los Recursos de Suplicación 2371/2014 y 1017/2015 seguidos en esta Sala, de ahí que por elementales razones de seguridad jurídica proceda remitirse a lo allí declarado.

La mas reciente, dictada el veintiséis de Junio del año en curso, rechazó las vulneraciones denunciadas con los siguientes argumentos, de plena aplicación en el supuesto que ahora nos ocupa:

' SEXTO.- ...el recurso de HUNOSA desarrolla la crítica jurídica amparada en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , mediante cuatro motivos independientes.

En el primero, denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 7.1 , 7.3 , 29.2 , 32.3 , 35 y 60.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, así como el artículo 3.1 f ) y 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Aduce que la lectura combinada de los preceptos antedichos evidencia que la determinación del encuadramiento de una empresa en uno u otro régimen de la Seguridad Social corresponde a la Tesorería General de la Seguridad Social y que el trabajador se aquietó durante un dilatado periodo de tiempo a su encuadramiento en el Régimen General y finaliza insistiendo en la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento del asunto argumentando que, aunque se solicita una prestación de seguridad social, el encuadramiento de la que trae causa es un acto administrativo que corresponde a la Jurisdicción contenciosa.

Censura que, evidentemente no puede merecer favorable acogida, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el fundamento tercero de esta resolución al examinar y rechazar la primera crítica jurídica del recurso formulado por la Entidad Gestora; a las que expresamente nos remitimos para no incurrir en reiteraciones innecesarias.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo de censura jurídica, denuncia la mercantil recurrente que la resolución impugnada infringe la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo el 28 de noviembre de 2005 , 1 de junio de 2006 , 14 de junio de 2007 y 4 de diciembre de 2010 .

Argumenta, en síntesis, que las sentencias precitadas no aplican la responsabilidad empresarial por infracotización en supuestos en los que se ha producido un encuadramiento indebido en un Régimen de la Seguridad Social cuando la empresa no se ha beneficiado ni ha actuado de forma fraudulenta o con mala fe, siendo dicho erróneo encuadramiento permitido por la Tesorería General de la Seguridad Social y mantenido durante un dilatado periodo de tiempo con el consentimiento del trabajador.

La discusión sobre la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial precitada, es una cuestión nueva que no cabe plantear por primera vez en suplicación.

En cualquier caso, no podría merecer favorable acogida porque la doctrina de las sentencias presentadas se refiere a supuestos muy distintos al aquí examinado.

Así, las tres primeras fueron dictadas en relación con prestaciones reconocidas a trabajadores de la ONCE, exonerando a dicha empleadora de responsabilidad por los defectos de cotización de los vendedores de cupones a su servicio inadecuadamente encuadrados en Seguridad Social, porque la empresa había venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social y no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS.

La última, aplica idéntica solución en un supuesto en que la indebida afiliación de un trabajador al Régimen General de la Seguridad Social no sólo fue llevada a cabo con la absoluta anuencia de la Tesorería y del Instituto Social de la Marina, sino que incluso este mismo Organismo en el año 1997 rechazó que otros muchos compañeros del actor [exactamente 39] fuesen correctamente encuadrados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, con lo que su actual postura - pretendiendo que la responsabilidad determinada por la errónea afiliación haya de imputarse a la empresa- justifica que se aplique el principio general del Derecho expresivo de que a nadie -incluida la Administración de la Seguridad Social- le es lícito beneficiarse de su propia torpeza.

OCTAVO.- Denuncia seguidamente vulneración de lo dispuesto en el artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social y de la línea jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1997 , seguida por otras muchas que detalla en el recurso y por otra de este Tribunal Superior de Justicia de 30 de enero de 2008 que analiza el contenido y alcance de los artículos 95 y 96 de la LSS (vigentes ante la falta de normativa reglamentaria en desarrollo de las previsiones legales contenidas en los artículos 126 y 127 de la Ley de 1994 ) y artículo 46 de la LGSS .

Y propugna la aplicación de la doctrina en ellas referida, sobre ponderación de las circunstancias concurrentes a la hora de establecer la responsabilidad empresarial, insistiendo en el argumento reiteradamente esgrimido a lo largo del recurso en relación con la ausencia de fraude, mala fe o enriquecimiento de HUNOSA a la que no cabe achacar ningún incumplimiento normativo.

La cuestión referente a la responsabilidad empresarial en caso de falta de cotización o de infracotización o, incluso, de cotización correcta, pero desviada a diferente Régimen de aquel en el que hubiere procedido el encuadramiento, es materia harto problemática, debido, sin duda, a la necesaria construcción jurisprudencial a que ha obligado el hecho de que, desde 1966, no se haya producido normativa reglamentaria en desarrollo de las previsiones legales al respecto, actualmente contenidas en el artículo 126 de la citada Ley de 1994.

En los supuestos en los que la obligación de cotización no sea regular, el empresario comparece, en principio, como sujeto llamado a responder de las prestaciones que se causen -artículo 126 de la Ley de 1994, como ya hiciera el 94.2 de la de 1966 - salvo que la Ley disponga otra cosa.

La jurisprudencia ha ido matizando, sobre la base de un criterio de proporcionalidad entre la causa - no cotización correcta, completa y temporal- y el efecto -responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones causadas-, los casos en los que el empresario comparece en calidad de responsable, de manera tal que se dan supuestos en los que, a pesar de no darse un cumplimiento regular de la obligación de cotizar, no se provoca una responsabilidad empresarial en el abono de las prestaciones.

En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó sentencia en Sala General el fecha 8 de mayo de 1997 señalando que no pueden equipararse los efectos de la falta de cotización con las diferencias de cotización y es en ese supuesto donde han de ponderarse las circunstancias que concurren en la actuación de la empresa concluyendo, por tanto, que las diferencias de cotización por sí solas, no determinan una responsabilidad solidaria empresarial.

En similar sentido,la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 ( RJ 2000, 7402) , que supedita la responsabilidad empresarial a los casos en que los descubiertos tengan cierta entidad e importancia, de manera tal que no puedan ser calificados de ocasionales, esporádicos, de escasa duración temporal, involuntarios, en suma, e indeliberados, y lade 17 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 627) -,en el sentido de que el descubierto existente y constatado adquiera relevancia o transcendencia cara a las prestaciones que se causen.

Pues bien, si aplicamos las anteriores consideraciones al supuesto concreto que aquí y ahora nos ocupa, la sola conclusión a la que cabe llegar es que ha de desestimarse el recurso planteado por la empresa HUNOSA, por ser plenamente correcta la aplicación que de la doctrina jurisprudencial hizo la sentencia de instancia.

En efecto, las empleadoras del trabajador fueron demandadas y condenadas como directas incumplidoras por encuadrarle de forma incorrecta en el Régimen General de la Seguridad Social y mantenerle en dicha situación durante un dilatado periodo de tiempo y, aunque el incumplimiento de dichas mercantiles no incidió directamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador pudiera causar derecho a la pensión de jubilación, sí lo hizo y de forma muy trascendente en la cuantía de la pensión cuya base reguladora, al incrementarse con las cantidades por las que aquellas debieron cotizar, pasa de los 1519,56 euros fijados en vía administrativa a los 2.349,81 euros que reconoce la sentencia.

Y a la recurrente, empresa principal, le alcanza una responsabilidad subsidiaria por virtud de lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de la que en modo alguno puede eximirse con argumentos como la ausencia de ánimo defraudatorio o su falta de enriquecimiento....'

Por lo expuesto, y vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos formulados por D. Roque y por Hulleras del Norte S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Roque contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las empresas Minas de Ostrava y Karvina S.A. Sucursal en España, Ovis Construcción de minas S.L., Construcción de minas y obras subterráneas S.A., Pragarra S.L. y Hulleras del Norte S.A. sobre Jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Condenando a la recurrente Hulleras del Norte S.A. a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 500 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.