Sentencia Social Nº 2559/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2016 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 942/2016

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 26 d'abril de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2559/2016

En el recurs de suplicació interposat per Serlimar Servicios Integrales, S.L. a la sentència del Jutjat Social 21 Barcelona de data 30 de març de 2015 dictada en el procediment núm. 477/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part Fondo de Garantia Salarial i Rocío , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 16-5-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre extinció a instància del treballador, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de març de 2015 , que contenia la decisió següent:

Acceptar la demanda interposada per Rocío , contra Serlimar Servicios de Limpieza, S.L., i també contra el Fons de Garantia Salarial, per tant :

1- Declaro extingit, en la data d'aquesta sentencia, el contracte de treball existent entre la demandant i l'empresa demandada.

2- Condemno a la demandada Serlimar Servicios de Limpieza, S.L. a atenir-se a l'anterior declaració, i a abonar a la demandant, en concepte de indemnització per tal extinció contractual, la suma de 2.039,11€ .

3- Absolc lliurement al codemandat Fons de Garantia Salarial, sens perjudici de les responsabilitats que en el seu dia li pogueren correspondre.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primer.- La demandant Rocío , acredita les següents circumstancies laborals en la prestació de serveis per la l'empresa Serlimar Servicios de Limpieza, S.L.:

- Antiguitat des de 14/10/2004.

- Categoria professional de Netejadora.

- Salari mensual de 295,35€.

Segon.- La demandant prestava serveis per a l'empresa demandada en el centre de treball de Clínica Ntra. Sra. de Guadalupe, en jornada setmanal de 9 hores en horari de 7:20 a 10:20 els dilluns, dimecres i divendres.

Tercer.- El 31/3/2014 l'empresa lliura a la demandant document en format de pacte i datat el 15/3/2014, que la demandant signa com a rebut i pendent de revisar, en el que es planteja, amb efectes de 1/4/2014, un canvi de jornada i horari en el centre de treball Clínica Ntra. Sra. de Guadalupe, que passa a ser de 4,5 hores setmanals i horari de 8:30 a 10:00 hores els dilluns, dimecres i divendres. També conte el document l'oferiment de completar la jornada setmanal de 9 hores en lloc de treball Centro Colegio Maristas Sans Barcelona.

Quart.- Per carta datada el 1/4/2014 l'empresa comunica a la demandat que en el anterior document se li oferia completar la jornada al Colegio Maristas de Sants, i davant la negativa verbal, se li va oferir el mateix horari de 8:30 a 10:00 a Clínica Ntra. Sra. de Guadalupe però tots els dies de dilluns a divendres i tampoc ho va acceptar, per això en base a l'art. 55 del Conveni se li reduïa a partir del 1/4/2014 el salari conforme a la jornada.

Cinquè.- En carta manuscrita de 7/4/2014 de la demandat i dirigida a l'empresa, adjunta quadrant de jornada que realitza a un altra empresa de neteja per a fer pales que li era incompatible tant la complementació de jornada oferta a Colegio Maristas de Sans, com a la mateixa Clínica Ntra. Sra. de Guadalupe, i que ja ho havia manifestat, per això demanava o be la indemnització de les hores reduïdes o una alternativa en horari que pogués compaginar amb l'altra feina.

Sisè.- La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 19/06/2014 amb el resultat de sense avinença.

Tercer.Contra aquesta sentència la part codemandada Serlimar Servicios Integrales, S.L. va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de l'empresa condemnada contra la sentència que declara extingida en data de la resolució el contracte de treball de la seva treballadora demandant Doña. Rocío i condemna la recorrent a abonar el import de 2.039 euros a raó de 20 dies per any d'antiguitat en concepte d'indemnització per modificació de l'article núm. 41.3 del Estatut dels Treballadors pel perjudici que la modificació substancial de jornada, d'horari i salari li ha causat a la treballadora, és per examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència, en empara en l'article núm. 193 c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- L'empresa ocupadora denuncia la infracció de l'article núm. 41 del Estatut dels Treballadors en relació a l'article núm. 55 del Conveni col lectiu de Neteja de Locals i Edificis de Catalunya aportat al procediment, referit a que, davant la reducció de jornada contractada per modificació del servei del client, l'empresa haurà de proposar altre centre de treball per completar la jornada i en cas de negativa per part del treballador procedirà a la reducció salarial en proporció a la jornada reduïda. Argumenta que no es qüestiona el procediment ni la forma ni el contingut de la reducció e jornada plantejada per l'empresa i comunicada el 15 de març de 2014 , sinó les conseqüències de la negativa de la treballadora d'acceptar les propostes alternatives de treball en altre centre per completar la jornada parcial de nou hores setmanals. Fa referència a que, sent el seu centre la Clínica de Nostra Sra. de Guadalupe, se li va oferir el complement de Jornada al Col legi dels Maristes de Sants de 17,30 a 22 h., estant situada la Clínica a l'entrada d'Esplugues. Havent negat la treballadora la possibilitat de comptabilitzar els dos centres per coincidir amb altre treball de neteja en empresa diferent, se li va oferir la mateixa jornada a la Clínica però canviant el horari, de forma que hi havia de treballar tots els dies de la setmana en lloc dels tres de dilluns, dimecres i divendres, devent fer notar la Sala que aquella oferta comportava una jornada inferior a les 9 hores setmanals contractades. La recorrent conclou que, no havent acceptat la treballadora les propostes de complement de jornada per les dificultats de compaginar aquells horaris amb un altre lloc de treball , compleix abastament amb l'article núm. 55 del Conveni col lectiu, de manera que no correspon la condemna d'extinció indemnitzada ja que va ser la treballadora qui no es va avenir a les dues possibilitats de complement de treball per garantir la jornada pactada. En aquest sentit combat que prevalgui l'article núm. 41 del ET. sobre la norma convencional, i entén no les dues normes no estan contraposades sinó complementades, ja que la regulació del Conveni desplega la peculiaritat específica del sector de neteja respecte de la reducció de jornada per causes objectives alienes a la seva voluntat. Combat igualment que la treballadora hagi patit un perjudici com exigeix l'article núm. 41.3 del ET. per als supòsits de modificació de la jornada, l'horari i distribució del temps de treball i retribució per extingir de forma indemnitzada la relació de treball.

Partim de la relació fàctica no atacada per la qual la demandant des del 14 d'octubre de 2004 presta serveis per compte de l'empresa demandada com a netejadora al centre de treball de la Clínica de Ntra. Sra. de Guadalupe en jornada setmanal de 9 hores dilluns, dimecres i divendres, en horari de 7,20 a 10,20. El dia 31 de març de 2014 l'empresa li va lliurar un document de data 1 de març de 2014 en format de pacte i amb efectes de 1 d'abril de 2014 , en el qual consta canvi de jornada i horari en el centre de treball de la Clínica, que queda reduït a 4,5 hores setmanals per tres dies de treball de 1,30 hores dia, i horari de 8,30 a 10. El document conté l'oferiment de com completar la jornada en el centre de treball del Col legi Maristes de Sants Barcelona. La demandant va objectar verbalment la impossibilitat de compaginar els dos centres per incompatibilitat amb la pluriocupació en empresa de neteja, i se li va oferir el 1 d'abril de 2014 treballar a la Clínic amb la nova jornada de dilluns a divendres i en l'horari nou establert de 8,30 a 10, que suposen 7,5 hores setmanals en total i no les 9 hores setmanals contractades, o percebre el salari en proporció a la jornada reduïda. En data de 7 d'abril següent la demandant va dirigir carta a l'ocupadora adjuntant el quadrant de jornada que realitza en altra empresa de neteja per demostrar que era incompatible amb les dues opcions ofertes , demanant o la indemnització de les hores reduïdes o una alternativa en horari compaginable.

La sentència entén que l'empresa va procedir a modificar condicions de treball substancials previstes en l'article núm. 41,1 a), b) d), atenent a que l'article núm. 55 del Conveni únicament regula la reducció de jornada, i no pot comportar una desregulació de l'article núm. 12 de jornada parcial amb les limitacions del apartat 4 e), ni de l'article núm. 41 del Estatut dels Treballadors als quals s'ha de supeditar la norma convencional, contràriament a la decisió empresarial al entendre que l'art. 55 del conveni la faculta per reduir la jornada i el salari establerts sense cap indemnització.

La controvèrsia consisteix doncs en determinar l'aplicació dels efectes contemplats en l'apartat 3 de l'article núm. 41 del ET., a la vista de la modificació de jornada, horari i salari amb el conseqüent perjudici, o aplicar l'article 55 del Conveni malgrat la impossibilitat de compaginació de la nova jornada amb els complements de jornada oferts.

Tercer.- El conveni col lectiu de Neteja d'Edificis i Locals ( DOGC 22-2-12) d'aplicació, preveu en l'article núm. 22 la mobilitat de centre, devent respectar i no modificar ni la jornada ni l'horari.

Als efectes de compaginar el treball en dos centres distints com se li va oferir inicialment a la treballadora per part de l'empresa, cal tenir present el temps de treball establert en el segons paràgraf de la regulació de la Jornada de treball en l'article núm. 53 del Conveni, que estableix que La jornada laboral del personal de les empreses de neteja està limitada pel seu inici, entenent se com a tal el moment en què el treballador està en condicions, una vegada vestit per al treball, d'iniciar les seves tasques; i pel seu final, entenent se com a tal l'instant en què el treballador deixa les seves tasques i es disposa a netejar se per sortir.

I també cal estar a l' Art. 54 de jornada partida o que el treballador la efectuï per parts, com se li va oferir, que assenyala que entre una i altra part hi ha d'haver una hora de descans equivalent a interrupció : Jornada partida

S'entendrà per jornada partida la que el treballador efectuï per parts, sempre que des d'una de les parts fins al principi de la següent hi hagi una hora o més de descans.

Per a Barcelona i Girona la jornada diària no excedirà de més de 3 parts (una hora entre part i part) des de la firma del present Conveni col lectiu.

Finalment reproduïm l' art. 55 del Conveni sobre la Reducció de la jornada

Si, com a conseqüència de la resolució o modificació dels contractes d'arrendament del servei de neteja de determinat centre, la jornada de treball del personal es veiés reduïda, l'empresa estarà obligada a oferir per escrit als treballadors afectats que completin la seva jornada laboral en un altre centre de treball. Si el treballador no acceptés l'oferiment, passarà a percebre el seu salari a prorrata de la jornada realitzada. Si l'empresa no fes tal oferiment, estarà obligada a mantenir el salari que vingués gaudint el treballador amb anterioritat a la reducció de la jornada, i fins que li pugui oferir la realització de la jornada original. En aquest cas s'ha de complir allò abans establert per a l'alternativa de no acceptació.

Tampoc podem oblidar l'apartat 6. de l'article núm. 65 del Conveni que contempla la situació d'una persona treballadora vinculada a 2 o mes empreses de les subjectes a l'àmbit d'aquest Conveni, com és el cas de la demandant, si una de les empreses hagués de modificar l'horari de la persona treballadora per la imposició de l'empresa principal, ' el nou horari no podrà coincidir mai amb el que ja tingués reconegut en l'altra o altres empreses a les quals està vinculat el treballador en qüestió.'

Atenint-nos a la regulació convencional en relació amb l'article núm. 41 ,1 i 3 del ET., la Sala entén que aquesta norma permet reduir la jornada contractada per causa de reducció del servei del client en arrendament , equiparable a la reducció de treball per causa objectiva de l'article núm. 41 del ET productiva. Causa que per si mateixa ja comporta la mesura de reducció de jornada, i conseqüentment d'horari i salari en proporció a la reducció, si be amb l'obligació per part de l'ocupadora d'oferir treball en el mateix centre o altre per complementar la jornada fins a la pactada, nova jornada que sigui compatible amb les condicions de treball anteriors i amb els treballs per compte d'altra empresa, per mantenir la finalitat de la norma de compatibilitzar en la mesura d'allò possible la disponibilitat de la persona treballadora afectada a fi de preservar l'ocupació contractada. Les reserves i respecte de condicions del conveni contingudes en els altres articles citats regulen la garantia d'aquesta finalitat de manteniment de les condicions de treball pactades i d'estabilitat màxima en l'ocupació en un sector de considerable mobilitat.

En el cas present el primer oferiment als Maristes de Sants no era adequat, no solament perquè en l'horari de vespre que sembla se li indicava era incompatible amb la pluriocupació en l'altra empresa on presta serveis que la treballadora va justificar, sinó perquè cal tenir present en el oferiments a l'altre centre el temps de desplaçament i el temps de canviar de roba per el còmput del inici i fi de la jornada efectiva, que exigeix un temps previ per a aquesta comesa, i el respecte del descans entre una part o altra de la jornada.

El segon oferiment era igualment incompatible amb l'altre contracte a mes de reduir efectivament la jornada contractada de 9 hores setmanals a 7hores i 30' setmanals. O sigui no era adequat. La normativa convencional citada prohibeix precisament que la persona treballadora perdi altres llocs de treball per la conveniència de l'ocupadora de pagar en relació a la jornada que en cada moment pugui reduir, i no preveu que en tot cas la persona treballadora, la demandant en aquest cas, veurà reduïda la seva jornada sense indemnització en cas d'oferir l'ocupadora serveis per complementar la jornada reduïda no adequats o contra les normes convencionals.

Quart.- La conclusió de la Sala és que l'article 55 del Conveni sectorial de Catalunya complementa l'art. 41 en el sentit de constatar sense cap possible discussió que la reducció d'un servei arrendat constitueix causa objectiva de la mesura de reducció de jornada, de forma que com a norma general la mesura de reducció de jornada no és discutible per la persona afectada.

Un altra cosa són els efectes de la reducció de jornada, que comporta normalment la reducció d'horari i salari. El sector de neteja no pot establir pitjors condicions que l' article 41,3 del ET . en cas de no oferir cap prestació de serveis adequat per complementar la jornada reduïda a la contractada amb la persona treballadora afectada, com en aquest cas ha examinat i decidit de forma conseqüent la sentència de la instància.

Caldrà aleshores acudir a la indemnització de la persona treballadora de neteja, qui no pot ser de pitjor condició que el treballador afectat per una mesura objectiva de modificació substancial de condicions de treball de l'article núm. 41,1 i 3 del ET., de manera que si acredita el perjudici ha de ser indemnitzat com fa la sentència de la instància.

El recurs no es deté en el concret perjudici obvi de reducció de jornada i impossibilitat de complementar-la, no per voluntat de la treballadora, sinó per impossibilitat d'oferir l'ocupadora un treball adequat, que constitueix un fet aliè a la demandant. L'empresa, independentment de la seva voluntat que no neguem, no pot complir l'obligació convencional de complementar la jornada reduïda fins a la jornada contractada. En aquesta tessitura l'efecte corresponent és indemnitzar de forma proporcional a la reducció de jornada a raó dels 20 dies per any, com fa la sentència, pel import fixat pel magistrat, quantitat que no discuteix.

Finalment volem fer constar que la Sentència de la Sala Social del TSJ de Catalunya que cita la recorrent no és d'aplicació perquè tracta de mobilitat funcional i no de reducció de jornada per decisió del client com és el cas, si be coincideix en el criteri que expressem que tant l'article núm. 22 del conveni que tracta aquella sentència com l'article núm. 55 del conveni sectorial que tractem en aquest procediment complementa l'article núm. 41 del ET. quant a constituir la mobilitat o la reducció de jornada en el sector causa objectiva, independentment dels efectes conseqüents de la mesura en cada causa i supòsit. No és per tant d'aplicació el criteri d'aquesta Sala Social del TSJ. de Catalunya que invoca el recurs, atès que la controvèrsia es refereix a la mobilitat de l'article núm. 22 del Conveni en relació a l'article núm. 39 del ET., en supòsit fàctic totalment diferent.

En conseqüència amb el raonat, procedeix desestimar el recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar el recurs de l'ocupadora Serlimar Servicios Integrales, SL. contra la Sentència de 30 de març de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 21 de Barcelona en el procediment núm. 477/2014, que confirmem. Sense costes.

Donis als asseguraments econòmic i el dipòsit el curs legal.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.