Sentencia Social Nº 256/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2007 de 15 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0001278

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ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 15 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 256/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Diez y Compañía, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 12.06.2007 dictada en el procedimiento nº 30/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Elena . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17.01.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12.06.2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la empresa DIEZ Y COMPAÑÍA, S.A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la beneficiaria doña Elena , debo confirmar y confirmo la resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de 06/09/2006 que, declarando existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente sufrido por el trabajador causante de la beneficiaria codemandada el 16/02/2006, impuso recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsable a la empresa actora

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador codemando don Benjamín , titular de DNI nº NUM000 , suscribió contrato de trabajo temporal con la empresa ESPECIALISTAS EN TRABAJO TEMPORAL, E.T.T., S.A., para prestar servicios como oficial albañil en la empresa usuaria DIEZ Y COMPAÑÍA, S.A., dedicada a la actividad de construcción.

2º.- DIEZ Y COMPAÑÍA, S.A. tenía suscrita con el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, contrata para la ejecución de obras de mantenimiento de señalización horizontal, vertical e informativa urbana y el balizamiento de seguridad vial en la zona este de Barcelona, en el periodo 2006/2008.

El Sr. Benjamín y tercer trabajador formaban equipo de trabajo que, conduciendo furgoneta en la que transportaban el material necesario para la función, se desplazaba a distintos puntos de la ciudad para realizar, normalmente, labores de colocación o sustitución de señales verticales.

3º.- El 16/02/2006 se habían desplazado a la confluencia de las calles Mallorca/Bailén para sustituir señal vertical. Aparcaron la furgoneta, en zona de carga y descarga, en el chaflán lado mar/Besós, con la parte trasera en el lado de calzada porque en el lugar se encuentran, en la acera, macetas que confinan terraza de establecimiento hostelero y que impiden la apertura de la puerta de puertas abatibles.

Colocaron, entre la furgoneta y la calzada dos conos y cinta cebra, y se dispusieron, en la calzada, pero sin invadir los carriles de circulación, a preparar mortero para la posterior fijación al suelo de la señal vertical.

4º.- Sobre las 12:30 horas vehículo automóvil que circulaba por la calle Bailén, sentido mar, se saltó el semáforo en fase roja y fue alcanzado por otro que circulaba por la calle Mallorca. Como resultado de la colisión el vehículo infractor se desplazó lateralmente y tras arrollar a los dos trabajadores impactó con la furgoneta de estos.

5º .- Como consecuencia del accidente sufrió la trabajador, Sr. Benjamín , policontusión que determinó su óbito.

En deriva del fallecimiento se han generado prestaciones de muerte y supervivencia a favor de su viuda doña Elena .

6º.- La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por el incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales con propuesta de imposición de sanción de 1.502,54 euros, por falta grave, contra la empresa actora, DIEZ Y COMPAÑÍA, S.A.; y remitió documentación atinente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al objeto de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

7º.- Por el INSS se incoó el expediente al número NUM001 , y se resolvió por la Dirección Provincial de aquel en Barcelona, el 06/09/2006, declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente acaecido al trabajador el 16/02/2006, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo, de cuyo pago se declaraba responsable a la empresa actora.

8º.- Contra la anterior resolución formuló reclamación previa que fue desestimada por otra de 07/12/2006.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado la codemandada Elena lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la empresa actora, en la que pretendía se dejara sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 06.09.2006, por la que se le impuso recargo de prestaciones de la Seguridad Social en cuantía del 30% por omisión de medidas de seguridad en accidente de trabajo sufrido por trabajador de la misma el día 16.02.2006.

Frente a ella se alza recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandante, con amparo en lo previsto en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , pretendiendo la revisión del relato histórico, a fin de que se sustituya la redacción original de los hechos primero y sexto, por otra que se propone con el siguiente tenor literal respectivo: Primero: "El trabajador codemandado Benjamín , titular de DNI NUM000 , suscribió contrato de trabajo temporal con la empresa especialista en trabajo temporal ETT S.A., para prestar servicios como peón, cuya tarea consistía básicamente tareas de peonaje y ayuda a los oficiales en la señalización de las vías y en el mantenimiento y sustitución de las señales verticales de Barcelona, en la empresa usuaria DIEZ Y COMPAÑÍA S.A., empresa dedicada a la fabricación y venta de señalización viaria cuya actividad está regulada por el convenio de siderometalurgia"; Sexto: " La Inspección de Trabajo levantó acta de infracción por el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales con propuesta de imposición de sanción de 1502,54 euros, por falta grave, apreciándose en su grado mínimo en su cuantía inferior, en atención a que no hay circunstancias que agraven la sanción contra la empresa actora, DIEZ Y COMPAÑÍA S.A., y remitió documentación atinente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, al objeto de iniciación de expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad".

Cita a los efectos revisorios pretendidas el contenido de los folios 76 y 264 para acreditar la tarea a que se dedicaba el trabajador y los folios 45, 48 a 54, acta de Inspección e informe de la Coordinadora de Seguridad y Salud, para la revisión del primero, los folios 47 y 275 para la revisión del sexto, que incorpora acta de la Inspección de Trabajo.

Las revisiones pretendidas han de acogerse en cuanto complementan los datos y circunstancias en que tuvo lugar el accidente y devienen trascendentes para la resolución de la cuestión debatida.

SEGUNDO.- Con amparo en la previsión contenida en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral formula la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que atribuye infracción de normas sustantivas por aplicación indebida del art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio y jurisprudencia establecida en interpretación y aplicación del mismo.

Argumenta la recurrente que ni en el acta de la Inspección de Trabajo ni en la sentencia recurrida se citan cuál es la concreta infracción cometida por la empresa, aún cuando en esta última se alude a los artículos 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores y al art. 14 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales y se citan como infringidos los arts. 17.1 de esta última, en relación con el apartado 11 de la parte A del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre , que estableció disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. Hace especial hincapie en la existencia de abundantísima prueba que desvirtúa plenamente la presunción de certeza que el Juzgador de instancia atribuye a las afirmaciones contenidas en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio del derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art. 15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgo para los trabajadores.

La delimitación y alcance de la responsabilidad del empresario se ha ido conformando como cuasi objetiva, más destacada aún, tras la entrada en vigor de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/1995 de 8 de noviembre ( s.s.T.S. de 8 de octubre de 2001 y de 7 de febrero de 2003 ), y que, en consecuencia, se asumen plenamente. Asimismo se ha declarado jurisprudencialmente, que dada ésta calificación" tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la negativa a realizar los trabajos con la protección requerida, en un accidente laboral de un trabajador con cargo de colaborador. En ésta última sentencia se explican algunas razones por las que se ha llegado a tal configuración y se afirma:"Se pretende implantar coercitivamente de forma indirecta, el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando especificamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidentes" y que " la finalidad del recargo en una sociedad en la que se mantienen muy altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al empresario infractor, el que, de haber adoptado previamente las oportunas medidas, pudiera haber evitado el evento dañoso a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo".

Desde otra perspectiva, de entrada, el recargo que se cuestiona parece tener una finalidad punitiva o sancionadora del previo incumplimiento empresarial de una norma legal; por la fijación de un porcentaje aplicable, no por relación a los daños causados, sino a la gravedad de la falta; su reconocimiento por la Entidad Gestora, a través de un procedimiento administrativo que puede ser instado por la Inspección de Trabajo, así como por la asunción directa de su pago por el empresario infractor, acompañado de una prohibición de seguro. Si bien la doctrina más moderna (s.s. T.S. de 17 de mayo y 8 de octubre de 2004 y más reciente la de 27 de marzo de 2007 ) insiste en que el procedimiento no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social y concluye que "bien puede alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora, no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio.

TERCERO.- En fecha 20 de noviembre pasado la Sala dictó sentencia respecto a recurso planteado por la empresa ahora recurrente contra la dictada en la instancia en 22 de febrero de 2007 por el Juzgado de lo Social núm. 16, sobre el mismo recargo impuesto por supuestas omisiones de medidas de seguridad en accidente de trabajo que había resultado lesionado el otro trabajador compañero del esposo de una de las codemandadas. En ella se razonaba así: "A la luz de tal doctrina se ha de examinar y valorar la actuación de la empresa recurrente supuestamente infractora de las medidas preventivas de seguridad en el desarrollo del hecho reseñado en el inmodificado hecho sexto del relato histórico. Los trabajadores afectados por el accidente, una vez aparcado el vehículo frente a la acera del chaflán de intersección de las calles Bailén-Mallorca, procedieron al balizamiento de la zona de obra mediante la instalación de conos y una cinta cebrada rojo y blanca y se disponían a preparar el mortero para aplicarlo en la base de la señal que iban a colocar sobre la acera, produciéndose en aquel momento la colisión de dos vehículos en aquella intersección, saliendo uno de ellos despedido hacia el punto donde aquellos se hallaban, atrapándoles contra la parte trasera de su propia furgoneta. El acta de la Inspección de Trabajo propuso sanción y recargo por falta de adopción de medidas de seguridad, "ante posibles eventualidades del tráfico," sin que los trabajadores dispusieran de las protecciones necesarias para garantizar con toda seguridad que las incidencias del tráfico no podían producir efectos lesionantes " y cita como infringidos los arts. 17.1 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales y el apartado 11 de la parte A del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre citado, preceptos que son citados asímismo en la sentencia recurrida. No se indica en una u otra qué medidas específicas, dentro de la descripción de las letras a) a d) de esta última, eran las adecuadas y proporcionadas para evitar hechos como el que produjo el accidente dadas las circunstancias del tiempo y lugar en que se produjo. En base a ello se razona en el recurso y ha de convenirse con la recurrente en lo fundado de sus apreciaciones. Los trabajadores eran portadores de los materiales suficientes para delimitación del campo de actuación de la obra a realizar e hicieron uso de ellos en forma adecuada. Cuáles fueran las medidas legales o reglamentarias o aun las que una elemental diligencia impusiera para prevenir o evitar sucesos tan concretos como el determinante del accidente se escapan a una previsión normal, que siempre es exigible para atribuir culpa y responsabilidad, por mucho que se extreme la consideración de esta última como cuasi objetiva. Ha de entenderse que la responsabilidad será exigible cuando exista una clara y definida infracción normativa y que tal infracción sea causa determinante del accidente, pues si se rompe el nexo causal tampoco la mera infracción es suficiente para la aplicación del recargo, que en alguna medida no está desprovisto de carácter sancionador. En el supuesto examinado, aun cuando pudieran entenderse incumplidas normas generales de prevención, se dió una interferencia por la acción de terceros, que rompió el nexo causal entre aquella y el resultado lesivo, siendo ésta la causa eficiente y determinante del mismo".

No habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Díez y Compañía, S.A., frente a sentencia de 12.06.2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de esta ciudad, en autos 30/2007 sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad en accidente de trabajo, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Doña Elena , revocamos la misma y estimando la demanda, dejamos sin efecto las resoluciones administrativas de 06/09/2006 y 07/12/2006 del INSS que impusieron el mismo en cuantía del 30% condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvase a la recurrente el depósito prestado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.