Sentencia Social Nº 256/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1390/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00256/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2011 0101351

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001390 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000552 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s:INSS, TGSS, CONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO S.L.

Abogado/a: ANGEL GUIJARRO CHARCO (CONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO S.L.)

Procurador/a: MARIA JOSE COLLADO JIMENEZ (CONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO S.L.)

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Luis Andrés

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a seis de marzo de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 256 -

en elRECURSO DE SUPLICACION número 1390/2011,sobreJUBILACION,formalizado por las representaciones delINSS y TGSSy deCONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO S.L.contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 552/2010, siendo recurrido/sD. Luis Andrés ;y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 18 de julio de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 552/2010, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés , asistido del Letrado D. Óscar Quintana Sánchez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, representados y asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, D. Juan Bautista Lorenzo Membiela, y la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.', interviniendo como legal representante D. Javier Galindo Villodre, y asistida del Letrado D. Ángel Guijarro Charco, declaro el derecho de D. Luis Andrés a percibir la prestación de jubilación ordinaria sobre una base reguladora de 1.089,77 € mensuales con un porcentaje de pensión del 100 %, con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- D. Luis Andrés , nacido el día 3 de abril de 1.945, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001 , cumplida la edad reglamentariamente prevista, formuló, con fecha 28 de abril de 2.010, solicitud para la percepción de las prestaciones económicas de jubilación.

SEGUNDO.- D. Luis Andrés accedió a la jubilación parcial el día 7 de marzo de 2.007, reduciéndose su jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales a 6 horas semanales, (15 %), al igual que su salario.

TERCERO.- Con fecha 30 de abril de 2.010, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución aprobando la prestación de jubilación en su modalidad contributiva con efectos de día 27 de abril de 2.010, sobre una Base Reguladora de 925,23 € mensuales, y un porcentaje de la pensión del 88 %, en base a un total de años cotizados de 29 años, ascendiendo el importe de la pensión mensual reconocida a la suma de 858,91 € mensuales, interponiendo D. Luis Andrés reclamación administrativa previa contra la referida resolución, dictándose Resolución, de fecha 16 de junio de 2.010, dictada por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete, desestimatoria de la reclamación administrativa previa 'al considerar correcta la base reguladora computada para el cálculo de su pensión de Jubilación ordinaria (de 01/03/92 a 28/02/07) por importe de 925,23 € que le hubiera correspondido en el momento del inicio de la jubilación parcial, más las revalorizaciones correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, al considerar dicho cálculo más beneficioso que las cotizaciones reales efectuadas en proporción al porcentaje de jornada de trabajo realizado del 15 %, al no poder incrementarse las mismas durante el periodo de percepción de jubilación Parcial hasta el 100 % de la cuantía que le hubiera de haber realizado en la empresa el mismo porcentaje de jornada desarrollada antes de pasar a dicha situación al no haberse simultaneado en ningún periodo con un contrato de relevo'.

CUARTO.- Por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete se dictó Resolución, de fecha 3 de octubre de 2.008, por la que se le comunicó a la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' la obligación de la citada empresa de 'abonar a la entidad gestora correspondiente el importe devengado de la pensión de Jubilación del citado pensionista desde el momento del cese del trabajador contratado. El importe total de la cantidad adeudada asciende a 13.829,02 €, según el siguiente desglose: periodo del 08-03-2007 a 31-12-2007: 7.620,73 €, del 01-01-2008 31-12-2008: 6.208,29 €, Total. 13.829,02 €. Mientras no se acredite la existencia de un trabajador con contrato de relevo en el que conste el trabajador sustituido se seguirán generando nuevas deudas hasta la fecha de cumplimiento de la edad de 65 años por el jubilado parcial, deudas que serán oportunamente notificadas.'.

QUINTO.-Por la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete se dictó Resolución, de fecha 5 de junio de 2.009, por la que se le comunicó a la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' la obligación de la citada empresa de 'abonar a la entidad gestora correspondiente el importe devengado de la pensión de Jubilación del citado pensionista desde el momento del cese del trabajador contratado. El importe total de la cantidad adeudada asciende a 6.287,99, según el siguiente desglose: periodo del 01-01-2009 a 31-12-2009: 6.287,99 €, Total a abonar: 6.287,99 €. Mientras no se acredite la existencia de un trabajador con contrato de relevo en el que conste el trabajador sustituido se seguirán generando nuevas deudas hasta la fecha de cumplimiento de la edad de 65 años por el jubilado parcial, deudas que serán oportunamente notificadas.'. Por Resolución de la Dirección Provincial de la T.G.S.S. de Albacete, de fecha 24 de marzo de 2.010, se autorizó un aplazamiento a la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' para el pago de estas prestaciones generadas por la jubilación parcial de D. Luis Andrés .

SEXTO.- Con fecha 7 de marzo de 2.007, la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' suscribió contrato de trabajo de relevo con D. Hipolito , siendo la causa del mismo el haber D. Luis Andrés accedido a la jubilación parcial, reduciendo su jornada ordinaria de trabajo y salario en un 85 %. D. Luis Andrés suscribió con la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' contrato de trabajo a tiempo parcial cuya vigencia se extendía desde el día 7 de marzo de 2.007 hasta el día 2 de junio de 2.010. La empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' dio de alta a su nombre a D. Hipolito en el Régimen General de la Seguridad Social.

SÉPTIMO.- Con fecha 21 de agosto de 2.007, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución por la que procedió a 'eliminar el alta porque el trabajador supuestamente ha utilizado la documentación de otra persona para que por parte de esta Administración se le reconociese el alta de fecha 07.03.07', resolviendo 'dejar sin efecto el alta del trabajador D. Hipolito en la empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' del Régimen General de fecha 07.03.07'.

OCTAVO.- Con fecha 31 de agosto de 2.009, la Dirección Provincial del I.N.S.S. de Albacete dictó Resolución resolviendo que 'el contrato realizado en sustitución del contrato de relevo no ha sido formalizado en su momento en la forma y plazo establecidos en la disposición adicional primera y segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre . Por tanto, el incumplimiento de tales exigencias formales impide que pueda ser considerado como contrato de relevo y gozar del tratamiento jurídico previsto para el mismo, contrataciones que hayan sido formalizadas bajo otra modalidad y en plazos distintos de los establecidos legalmente.'.

NOVENO.- La empresa 'Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L.' suscribió, el día 7 de marzo de 2.007, contrato de trabajo de relevo con D. Roberto , indicándose en el mismo que la causa del citado contrato de trabajo era la jubilación parcial de D. Luis Andrés , siendo la fecha de la comunicación del citado contrato de trabajo de relevo al I.N.E.M. 14 de julio de 2.009.

DÉCIMO.- La Base Reguladora que le hubiera correspondido a D. Luis Andrés de haber permanecido de alta en la Seguridad Social el trabajador relevista hasta la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación plena, (26 de abril de 2.010), sería de 1.089,77 € mensuales.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizaron sendos Recursos de Suplicación, en tiempo y forma, por las representaciones del INSS y TGSS y de CONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO S.L., los cuales fueron impugnados de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre (Recurso de Suplicación nº 1390/11), de un lado, por el INSS y la TGSS y, de otro, por la empresa Construcciones y Saneamientos Galindo, S.L., la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete de 18-7-11 que declaró el derecho del demandante D. Luis Andrés , que accedió el 27-4-10, tras cumplir los 65 años, a jubilación completa, a percibir la pensión de jubilación plena o completa (provenía de una parcial) sobre la mayor base (1089'77 euros, que era la que le habría correspondido de haberse mantenido relevista hasta la jubilación completa, en lugar de la menor reconocida por el INSS de 925'23, que había sido calculada hasta el inicio de la previa jubilación parcial el 7-3-07 con revalorizaciones) y el mayor porcentaje (100%, que era el correspondiente de computar cotización hasta la jubilación completa, en lugar del que le había reconocido el INSS del 88% en base a 29 años de cotización hasta el inicio de la jubilación parcial) que el mismo había solicitado y que, tras esa declaración, añadía 'con las consecuencias legales y económicas inherentes a tal declaración, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración'.

Articulan ambos recurrentes sus recursos a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indican, citando ambos como infringidos el artículo 18.2 y 3 del RD 1131/2002 , citando además la empresa como infringido el número 4 del referido precepto y el INSS y TGSS la Disposición Adicional 2ª del mismo RD y, ambos recurrentes, terminan suplicando que con estimación de sus recursos se revoque la sentencia.

Han sido impugnados por el beneficiario demandante, que, respecto del recurso del INSS y TGSS, dice que del cuerpo del mismo entiende que no cuestiona el derecho a percibir la pensión de jubilación en un porcentaje del 100% de la base reguladora que le hubiera correspondido en caso de que la empresa hubiera cumplido con sus obligaciones, sino que cuestiona, únicamente, la falta de atribución de responsabilidad de la empresa incumplidora respecto de dicha prestación, que la eventual estimación de la petición que efectúa el recurso formulado, la atribución de responsabilidad a la empresa, no puede conllevar nunca la desestimación de la demanda y, seguidamente, pide la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. En el cuerpo del recurso de INSS y TGSS, se encuentra que efectivamente dice 'La falta de contratación de relevista por la empresa impide el reconocimiento de la pensión de jubilación en el porcentaje determinado en la sentencia de instancia con cargo al INSS y si haber procedido a la declaración de responsabilidad de la empresa, codemandada en esta litis, por su incumplimiento, en el porcentaje de más, condenado a esta Administración. La solicitud de responsabilidad de la empresa codemandada fue aducido por esta representación en vía oral y este es el modo en que el TS ha resuelto un pleito de objeto semejante, concretamente la STS, Sala Social, 16 de diciembre de 2010 ', pero también que previamente ha alegado las infracciones normativas señaladas y que 'Esta representación sostiene la defensa mantenida en la vista oral del pleito, reiterando la resolución del INSS contenida en los folios 66 y 67 de los autos' (sin pedir adición en hechos probados al respecto) y que, como se ha dicho, termina exclusivamente interesando la revocación de la sentencia impugnada. Dado lo indicado en el recurso del INSS y TGSS, la no petición por la parte actora en el recurso de responsabilidad prestacional empresarial y los términos de la sentencia, se ha procedido a la audición de la grabación del juicio apreciándose que la parte actora reiteradamente manifiesta no reclamar nada de la empresa y que el INSS y TGSS tampoco interesaron declaración de responsabilidad prestacional de la empresa, quedando las peticiones en los términos exclusivos que la sentencia ha resuelto: si tenía o no derecho el demandante a la mayor pensión, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración.

SEGUNDO.-El supuesto de hecho, conforme a los inalterados hechos probados y afirmaciones con tal valor contenidas en el fundamento único de la sentencia, es el siguiente: el actor accede a jubilación parcial el 7-3-07 , reduciéndose su jornada de 40 a 6 horas semanales (15%) y la empresa suscribe contrato de relevo por el restante 85% con una persona, a la que da de alta en R. General como trabajador suyo, pero esa alta es dejada sin efecto en Resolución del INSS de 21-8-07, según se dice en ella porque ese trabajador supuestamente había utilizado documentación de otra persona y la empresa suscribe posteriormente otro contrato de relevo con otro trabajador (aunque el hecho probado noveno dice se suscribió el 7-3-07, también se recoge que la fecha de comunicación al INEM es el 14-7-09 y en el Fundamento se menciona la fecha de 7-3-07 como la que figura en el contrato), habiéndose dictado por el INSS Resolución de 3-10-08 imponiendo a la empresa la obligación de abonar el importe de la jubilación parcial del actor desde el 8-3-07 mientras no acredite la existencia de un trabajador con contrato de relevo y después otra el 5-6-09 en el mismo sentido ampliando el importe de la deuda, para cuyo pago se le concedió aplazamiento en posterior Resolución de la Tesorería de 24-3-10. Cumplidos los 65 años, el actor solicita la jubilación completa y el INSS se la reconoce con efectos de 27-4-10, sobre una base reguladora de 925'23 euros ( que es la que le hubiera correspondido en el momento del inicio de la jubilación parcial, más las revalorizaciones correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, al considerar dicho cálculo más beneficioso que las cotizaciones reales efectuadas en proporción al porcentaje de jornada de trabajo realizado del 15%, al no poder incrementarse las mismas durante el periodo de percepción de jubilación parcial al no haberse simultaneado en ningún periodo con un contrato de relevo) y porcentaje del 88% (en base al total de años cotizados hasta la jubilación parcial, de 29 años).

TERCERO.-La sentencia recurrida ha estimado el derecho del actor a la mayor pensión, pese a la ausencia de contrato de relevo (que la empresa reconoce en su escrito de recurso), aplicando lo señalado en la STS de 15-7-10 (recurso 2784/09 ), que no se refería a jubilación anticipada (aunque si cita otra al respecto), cuyos fundamentos quinto y sexto dicen:

'QUINTO.- Sin embargo, cabe otra interpretación del artículo 18, que debe ser puesto en conexión con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 1131/2002 . Según esta interpretación alternativa, que es la que hace la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, el modelo legal que surge de la reforma introducida por la Ley 35/2002 y su reglamento de desarrollo, el RD 1131/2002, como dice su Exposición de Motivos, es el de eliminar rigideces en el acceso a la jubilación parcial existentes en la regulación anterior por lo que, concluye el recurrente,' siendo en consecuencia el interés prevalente de esta regulación el facilitar la jubilación parcial y anticipada, no pueden asumirse principios restrictivos de la misma y en particular no puede interpretarse extensivamente el deber de sustitución del trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 '. En efecto, así es. En dicha Disposición Final Segunda se dice, en su número 1, que cuando el trabajador relevista cese (y aquí es donde tiene sentido la doctrina de esta Sala ya citada, según la cual el cese puede ser tanto definitivo como temporal)'el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo'; y en su número 4 se añade que si el empresario incumpliera esta obligación, 'deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

SEXTO.- Pues bien, es precisamente en esta previsión normativa donde se encuentra el respeto al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social que el INSS reclama. En efecto, piénsese que durante la jubilación parcial de un trabajador, la Seguridad Social, bien va a cobrar cotizaciones de ambos trabajadores -el jubilado parcial y el relevista, ambos con contrato a tiempo parcial- bien va a cobrar solamente las cotizaciones del jubilado parcial, por haber cesado el relevista y no haber sido sustituido, pero, en tal caso, no tendrá que abonar la pensión de jubilación parcial, pues ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de su obligación de sustituir al relevista. Y conviene tener en cuenta que, en el caso de autos, el empresario efectivamente ha procedido a tal abono: 'La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial' (Hecho Probado Cuarto). Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuando acceda a la jubilación completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus bases de cotización al 100 por 100, a efectos de cálculo de la base reguladora de su pensión definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debería estar expresamente previsto en el artículo 18 del RD 1131/2002 , pero no es así. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento -ficticio- de las bases de cotización, es condición que la jubilación parcial 'se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'. Tal exigencia debe entenderse como que el contrato de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, producirá ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista, bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal sustitución no se produce, el pago de la jubilación parcial a costa del empresario. Pero en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa. En este sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2006 (Recurso 1289/2005 ), si bien refiriéndose a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años con contrato de sustitución, declarando que 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y prueba su participación en tales irregularidades'.

Hay una posterior sentencia del TS, de 10-10-11 (recurso 4320/10 ), que dice lo siguiente:

'SEGUNDO.- La parte recurrente alega la infracción de los apartados 2 y 4 del artículo 18 del Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre al entender que no habiéndose simultaneado la prestación de jubilación parcial con un contrato de relevo, no cabe aplicar el beneficio previsto en el artículo citado, consistente en incrementar las bases de cotización correspondientes al periodo de trabajo a tiempo parcial hasta el 100% de la cuantía que le correspondería de no haber pasado a la situación de jubilación parcial. Asimismo sostiene la necesidad de reconsiderar el criterio que se mantiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio 2010 (Rec. 2784/2009 ), a fin de interpretar la exigencia de simultaneidad del contrato de relevo con la jubilación parcial como un requisito que no sólo debe concurrir al tiempo de la celebración del contrato sino también su mantenimiento durante la jubilación parcial.

Lo que se razona en la sentencia recurrida es que en ningún caso cabe hacer recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias del incumplimiento del empleador al no sustituir al relevista cesado, ya que durante la jubilación parcial la Seguridad Social o bien cobra las cotizaciones de ambos trabajadores, si se simultanea jubilación y relevo o bien cobra las cotizaciones del jubilado parcial, pagando el resto de la pensión el empresario incumplidor de la obligación de sustituir al trabajador relevista cesado. La sentencia alude también a otra decisión anterior de esta Sala, STS de 22 de septiembre de 2006 (R. 1289/2005 ), si bien referida a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años, en la que se afirma 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades.'

Sobre este punto conviene hacer, sin embargo, la siguiente matización en relación con la doctrina mantenida al respecto por esta Sala. En efecto, tanto en la sentencia de 22 de septiembre de 2006 (Rec. 1289/2005) antes citada , como en otra de 16 de diciembre de 2008 (Rec. 4254/2007 ) se mantuvo el criterio aplicable a aquellos supuestos, de que las irregularidades en el contrato de relevo no podían perjudicar al jubilado parcial salvo que hubiera connivencia entre él y el empresario en la irregularidad y ésta es la solución que procede adoptar aquí, como se ha hecho. Ahora bien, esta doctrina que sirve para estos casos no loes para todos pues cuando la irregularidad se produce en su origen es obvio que el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL puede y debe controlar acomodo si la jubilación parcial solicitada se acomoda o no a las exigencias legales, entre ellas la adecuación a derecho del contrato de relevo. En la reciente sentencia de esta Sala de 6-10-2011 recurso para la unificación de doctrina 440/2010 la doctrina sobre el particular es la siguiente y a ella debemos atenernos por razones de congruencia y homogeneidad.' Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que e manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo.

Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en la empresa la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores.

Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.

De lo anterior se desprende que en este caso concreto y sobre este punto de contradicción la doctrina que contiene la sentencia recurrida es ajustada a derecho, puesto que negó la existencia de ese derecho subjetivo el solicitante desconectado del resto de las exigencias que las normas antes transcritas contienen para que pueda concederse la pensión de jubilación parcial y analizó después el requisito del número 7 a) del artículo 12 ET , interpretándolo en el sentido de que no basta, según la sentencia, con que el relevista esté inscrito como demandante de empleo, sino que será necesario que acredite la situación legal de desempleo que contempla el art. 208 LGSS ...

... Por eso lo único que se resuelve aquí, en la misma línea de la sentencia recurrida en este punto, es que para la concesión de la pensión de jubilación parcial será necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en la normativa antes citada, sin que exista un derecho independiente o aislado por parte del trabajador que quiere acceder a esa modalidad de jubilación, de forma que la existencia de fraude o irregularidades que pueda cometer la empresa en la contratación del relevista podrán impedir la concesión e la prestación del sistema público de seguridad social si ello afecta al cumplimiento de los requisitos legales, sin perjuicio de que el trabajador afectado que ve impedido su acceso a la jubilación parcial por ese motivo pueda formular frente la empresa la correspondiente demanda por los perjuicios que haya podido sufrir por tal motivo.'

Pues bien, pese a que se dictó esta STS en supuesto en que se le planteaba reconsiderar el criterio de la de 15-7-10 (como indica en el Fundamento Segundo) y de que (según los antecedentes recogidos en la referida STS de 10-10-11 ) se trataba de aplicar o no el incremento en un periodo de ausencia de contrato de relevo siendo la decisión denegatoria de la aplicación del incremento, se estima que no entraña reconsideración de la STS de 15-7-10 en que se ha basado la aquí recurrida, pues, además de no decirlo, no se daba la situación que en nuestro caso si se produce y que tenía en cuenta la de 15-7-10: que la empresa ha asumido el abono de la jubilación parcial del demandante y no el INSS.

En consecuencia, se estima que la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones imputadas y deben desestimarse ambos recursos.

CUARTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 233.1 y 202.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede la expresa condena en costas a la parte recurrente empresa vencida en el recurso, que comprenden el pago de la minuta de honorarios del Letrado de la parte impugnante demandante, en cuantía que la Sala señalará prudencialmente en la parte dispositiva de esta resolución judicial, así como igualmente procede la condena a la pérdida del depósito que la empresa efectuó para recurrir, al que se dará el destino pertinente.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación formulados tanto por el INSS y la TGSS como por la empresa CONSTRUCCIONES Y SANEAMIENTOS GALINDO, S.L. contra la Sentencia de fecha 18 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Albacete , en autos 552/10 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida cada una de las recurrentes respecto del de la otra y el demandante D. Luis Andrés respecto de ambas,confirmamosla referida sentencia; condenando en costas a la empresa recurrente, que comprende el pago de la minuta de honorarios del Letrado del demandante que ha impugnado su recurso, en cuantía de 300 euros, así como la condena de la pérdida del depósito para recurrir al que se dará el destino que proceda legalmente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número0044 0000 66 1390 11que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día trece de marzo de dos mil doce. Doy fe.