Sentencia Social Nº 256/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 65/2013 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000256/2013

En Santander, a 27 de marzo de 2013.

Recurso núm. 65/2013

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (PONENTE)

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de Santander (Proceso nº 674/2012) ha sido nombrada Ponente el Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Don Jacinto , sobre Tutela de Derechos Fundamentales, siendo demandados la Autoridad Portuaria de Santander y el Ministerio Fiscal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Octubre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, don Jacinto , ha venido prestando servicios profesionales para la demandada, Autoridad Portuaria de Santander (APS), con antigüedad de 1 de octubre de 2003, categoría de secretario Fuera de Convenio y retribución de 2.189,81 euros brutos mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º.- El actor obtuvo la plaza de Secretario Fuera de Convenio previa superación de pruebas selectivas en fecha 15 de febrero de 2007, prestando funciones desde adscrito al Gabinete de Presidencia.

3º.- El organigrama de los puestos fuera de convenio, por orden de jerarquía, es el siguiente:

Jefe de Área.

Jefe de Departamento.

Jefe de División.

Jefe de Unidad.

Secretario Fuera de Convenio.

4º.- En septiembre de 2007 fue designado Presidente de la Autoridad Portuaria de Santander don Roman , el cual reorganizó el Gabinete de Presidencia.

Desde entonces el actor pasó a desempeñar funciones bajo la dependencia de doña Enma , responsable de dicho gabinete, la cual ostenta condición de personal laboral sujeto a convenio colectivo.

Las funciones del demandante eran las siguientes:

Elaboración de notas, comunicados y convocatorias de prensa bajo la dirección de la Sra. Enma que las firmaba.

Envío de documentación gráfica y material audiovisual cuyo diseño efectúa el trabajador don Juan Pedro .

Revisión de medios informativos locales y especializados para elaboración de resúmenes de prensa, clasificación y archivo de los mismos.

Firma de propuestas de gasto en las ausencias por vacaciones o maternidad de doña Enma . Las propuestas de gasto del gabinete de Presidencia se elaboraban por el Presidente de la APS. (testigo Sr. Eulogio )

Organización y gestión de visitas al Puerto de Santander por grupos escolares o dentro del Proyecto Puertos Abiertos.

Mantenimiento de la sección de noticias de la página web de la APS.

Gestión de las inserciones publicitarias en medios.

Elaboración de la Memoria Anual.

Atención a los medios, vecinos y ciudadanos recogiendo sus quejas o dudas.

5º.- Desde enero de 2008 es Director de la APS don Eulogio .

6º.- El 22 de marzo de 2011 el actor solicitó que se le descontara su cuota sindical como afiliado al Sindicato CGT.

Un total de 93 trabajadores de la demandada han solicitado la retención de su cuota de afiliación sindical.

7º.- En fecha 24 de marzo de 2011 el sindicato CGT comunicó a la Dirección Regional de Trabajo y Empleo la constitución de la Sección Sindical de dicho sindicato en la APS.

Ni en dicho documento ni en la comunicación efectuada a la demandada figura el nombre del actor.

El sindicato solicitó a la empresa que se le concedieran los medios y garantías necesarios para el ejercicio de sus funciones sindicales, sin que la solicitud fuera contestada por carecer de la representatividad necesaria para constituir Sección Sindical.

El actor, por cuestiones laborales, y el sindicato CGT por cuestiones sindicales, han solicitado mantener reuniones con el Presidente de la APS sin que las mismas hayan tenido lugar.

8º.- En abril de 2011 cesó en su cargo don Roman , ocupando su puesto el Vicepresidente don Germán .

9º.- En fecha 22 de julio de 2011 fue designado Presidente de la Autoridad Portuaria de Santander don Maximo Sieso, siendo trasladada doña Enma al Departamento Comercial y pasando el actor a asumir las funciones de ésta.

10º.- Desde antes del año 2004 la demandada contrata con diversas empresas la gestión del Gabinete de Comunicación.

El 1 de diciembre de 2004, la APS suscribió con la empresa WTCS, con quien mantenía contratación anterior, un nuevo contrato para la realización de Asistencia Técnica de Comunicación, entre la que se incluían las siguientes funciones:

Planificación y consultoría de las acciones de imagen o publicidad relativas a las obras y proyectos de la APS que realice directa o indirectamente, (en colaboración con terceros), la APS.

Planificación y consultoría de la publicidad institucional y/o comercial en los diferentes soportes publicitarios de la APS..

Asesoramiento en la organización de las ferias y exposiciones que organice directa o indirectamente la APS, elaborando textos e informes sobre los contenidos expositivos, tanto literarios, gráficos y/o audiovisuales.

Asesoramiento en la publicación de boletines institucionales y/o comerciales, de comunicación o imagen, elaborando textos e informes.

Trabajos para el asesoramiento en la adopción de decisiones de comunicación que afecten a las relaciones Puerto-Ciudad

La presencia continua en los horarios de oficina de la APS y en sus locales o centros de trabajo en Santander, a disposición de su Presidencia y en virtud de los servicios contratados por la APS a WTCS, de al menos una persona con titulación superior, preferiblemente en la rama de periodismo o comunicación pública, por cuenta de WTCS, suficientemente cualificada para la realización de las labores anteriormente descritas.

En fecha 4 de junio de 2008, a propuesta de doña Enma se adjudicó la contratación de la Asesoría en materia de comunicación, publicidad exterior y periódicos a la empresa DESMARKŽS.

En el año 2009, a propuesta asimismo de la Sra. Enma , se adjudicó la contratación de la Asesoría de comunicación a la misma empresa, incluyendo las funciones siguientes:

Asesoramiento en comunicación estratégica de la Autoridad Portuaria de Santander

Coordinación de acciones de proyección social

Asesoramiento en la creación de mensajes públicos

Asesoramiento sobre las medidas publicitarias y comunicacionales adecuadas en cada momento y para cada proyecto.

Asistencia en la elaboración de informaciones para prensa, radio y televisión

Elaboración de notas y comunicados de prensa

Preparación específica en comunicación pública en función de los formatos y temáticas

Realización de gestiones de Intermediación y coordinación con los medios de comunicación y otros agentes de relación para la comunicación pública y la proyección social de la Autoridad Portuaria de Santander.

11º.- El 28 de febrero de 2012 la Dirección entregó al actor una propuesta de gasto en la que se proponía la contratación de la empresa IC Cantabria SL para Asistencia Técnica para la prestación del Servicio de Gabinete de Comunicación, incluyendo las siguientes funciones:

1. Servicios de asesoramiento:

Planificación de las acciones de comunicación.

Estructuración de los mensajes.

Análisis de las relaciones con los medios.

Análisis de la imagen corporativa en medios.

Recomendaciones de estrategia y táctica en comunicación.

Gestión de crisis informativas.

Formación y apoyo a portavoces.

2. Servicios de redacción:

Redacción y envío a medios de comunicados, notas de prensa, tribunas y artículos, así como archivos gráficos (foto/vídeo) y audio.

Actualización de un formato estándar de notas y convocatorias. j

Organización y convocatoria de ruedas de prensa, entrevistas y declaraciones.

Preparación de dosieres informativos para la prensa.

3. Servicios de relaciones con los medios:

Gestiones para optimización del impacto de los mensajes en los medios.

Gestiones para la conexión fluida con todos los medios del ámbito de interés.

Mediación para la resolución de problemas.

4. Servicios de hemeroteca:

Seguimiento de noticias de interés para el plan de comunicación.

Elaboración de informes trimestrales, con valoraciones.

Los medios humanos puestos a disposición por la empresa son los siguientes:

Director de proyecto, licenciado en ciencias de la información y con experiencia superior a 25 años.

Periodista de apoyo, licenciada en ciencias de la información.

Equipo de suplencias constituido por tres periodistas más.

El actor se negó a firmar dicha propuesta de gasto, que fue finalmente firmada por otro trabajador de la empresa.

12º.- El 29 de marzo de 2012 el Consejo de Administración de la APS dictó un acuerdo por el que se efectuaba una reorganización del organigrama de puestos fuera de convenio desde el nivel de Jefe de Área hasta el de Jefe de Unidad, sin incluir el de Secretario fuera de Convenio, para adecuar la estructura de la APS a los efectivos de personal directivo y técnico disponibles.

En dicho acuerdo se incluía la supresión del Gabinete de Presidencia.

13º.- El 19 de mayo de 2012 se dictó Acuerdo del Consejo de Administración de la APS por el que se acordaba la adscripción de las Jefaturas de Área, Departamento, División, Unidad y Secretario fuera de Convenio a los empleados indicados en el Acuerdo, adscribiéndose el puesto de Secretario fuera de Convenio al demandante.

14º.- El 18 de junio de 2012, a propuesta del Director de la APS, don Eulogio , el Consejo de Administración dictó Acuerdo con el siguiente contenido:

Asunto: ADSCRIPCIÓN DEL SECRETARIO FUERA DE CONVENIO AL DEPARTAMENTO DE ACTIVIDADES CORPORATIVAS

El Consejo de Administración dé la Autoridad Portuaria de Santander, ha conocido en el punto 9 de su sesión ordinaria celebrada el día 18 de junio de 2012, la propuesta de la Dirección del Puerto sobre MODIFICACIÓN DE LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE SANTANDER Y ASIGNACIÓN DE FUNCIONES.

Desde su creación y posterior provisión el puesto de trabajo de Secretario fuera de Convenio ha estado adscrito al Gabinete de Presidencia, teniendo el cometido de 'responsabilizarse y asumir las relaciones externas de la Autoridad Portuaria' como se citaba en la convocatoria pública efectuada en su día para su provisión.

Hace bastantes meses que esta Dirección viene apreciando una ciara falta de contenido de dicho puesto, cuyas actividades se circunscriben básicamente a la elaboración de resúmenes diarios de prensa local así como a la preparación y seguimiento del contrato para la elaboración de la Memoria Anual, como ha podido contrastar en varias conversaciones mantenidas con su titular, Esta circunstancia ha llevado a esta Dirección a plantearse la conveniencia de que el referido puesto se adscriba a otra dependencia, concretamente al Departamento de Actividades Corporativas en cuyas fundones de gestión y desarrollo de programas docentes, colaboración con otros puertos y asociaciones portuarias nacionales o extranjeras, organización y desarrollo de prácticas educativas de escolares al puerto, entre otras, podría tener dicho puesto un satisfactorio encaje tanto, orgánico como funcional, reforzando además los efectivos humanos de dicho Departamento,

No estando adscrito actualmente dicho puesto a los servicios dependientes de esta Dirección conforme al organigrama aprobado con fecha 29 de marzo de 2012 por el Consejo de Administración, se ha solicitado informe del titular de la Secretaría General, Comunicación y Coordinación quien ha manifestado que no existe inconveniente, al objeto de reforzar el Departamento de Actividades Corporativas, con la incorporación al mismo de D. Jacinto .

Por lo tanto, a la vista de lo anteriormente expuesto y de conformidad con la propuesta de la Dirección, el Consejo celebrado el 18 de junio de 2012 acordó la adscripción del puesto de trabajo de Secretarlo fuera de Convenio al Departamento de Actividades Corporativas, con la siguiente definición de funciones de Secretario fuera de Convenio que se incluyen a continuación y su inclusión dentro de la Definición de Funciones de las Áreas, Departamentos, Divisiones y Unidades de esta Autoridad Portuaria.

9.1.- SECRETARIOFUERA DE CONVENIO.

Bajo la dependencia del Jefe del Departamento de Actividades Corporativas, el Secretarlo Fuera de Convenio desempeñará las funciones correspondientes a la actividad de relaciones externas que se relacionan seguidamente:

Asistir at Jefe del Departamento de Actividades Corporativas en la gestión y desarrollo de los programas docentes y de investigación, tanto de carácter nacional como Internacional, relativos a materia de puertos, logística y transporte.

Asistir al Jefe del Departamento de Actividades Corporativas en la colaboración con otros puertos y asociaciones portuarias, nacionales o extranjeras, en las materias arriba señaladas.

Proponer al Jefe del Departamento de Actividades Corporativas las actividades para el programa editorial de la Autoridad Portuaria.

Asistir al Jefe del Departamento de Actividades Corporativas en la gestión de las acciones formativas de la Autoridad Portuaria a través de ayudas, becas, bolsas al estudio y en general cualquier tipo de pasantías y prácticas profesionales.

Asistir al tefe del Departamento de Actividades Corporativas en la organización y desarrollo del programa de prácticas educativas de escolares y visitas al Puerto de Santander.

Cualesquiera otras actividades que le sean encomendadas por el Jefe del Departamento relativas a las funciones anteriores y en general a las relaciones externas de la Autoridad Portuaria

15º.- El demandante ha formado parte de las candidaturas del PSOE por el Ayuntamiento de Escalante en las Elecciones Municipales en los años 2003, 2007 y 2011.

No ha efectuado a la empresa comunicación o solicitud alguna relacionada con su participación en dichas Elecciones.

Otros trabajadores de la APS han solicitado permisos retribuidos por su participación durante la campaña electoral a consecuencia de su inclusión de candidaturas a Elecciones Locales o Autonómicas.

16º.- La retribución del demandante incluye una parte fija y una retribución variable por objetivos que fija el Presidente, a propuesta del Director de la APS, en función del cumplimiento de los objetivos marcados para cada anualidad.

El actor percibió por este último concepto la cantidad de 3.504,33 euros en 2009, y la de 2.037,72 euros en 2011.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La nulidad solicitada en el primero de los motivos no va a ser estimada. La testifical de D. Alfredo , miembro del Comité de Empresa, y del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Santander, perseguía la justificación del conocimiento por la demandada de la actividad intensa desplegada por el actor desde su afiliación al sindicato CGT.

Siquiera cierto el celo inicial de la parte que propuso dicha prueba al justificar las razones que motivaron la imposibilidad de asistencia del testigo y su solicitud en diligencia final, no formuló, sin embargo, protesta y como justifica la visión del DVD, se mostró incluso dispuesto a renunciar a referida prueba. El artículo 87.2 de la Ley de la Jurisdicción Social dispone que: 'la parte podrá hacer constar su protesta en el acto contra la inadmisión de cualquier medio de prueba, diligencia e pregunta, consignándose en el acta la prueba solicitada, la resolución denegatoria, la fundamentación razonada de la denegación y la protesta, todo a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia. Por lo tanto, a falta de referida protesta, porque existió más bien aquietamiento, la alusión actual a referida carencia con finalidad de producir una reposición de actuaciones es un propósito extemporáneo.

SEGUNDO .- También postulada la nulidad de actuaciones en virtud de lo que considera el recurrente es una falta de constancia en la resolución impugnada de los elementos de convicción que llevaron a expresar, en el ordinal tercero de los hechos probados, el organigrama de los puestos de trabajo 'fuera de convenio' por orden de jerarquía.

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que las nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las meta de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales. Por ello su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal; la indefensión ha de ser material (y no sólo formal), es decir, que haya resultado trascendente para los intereses de la parte. 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 (Resume tal doctrina la STSJ Castilla la Mancha 10-5-2006 (JUR 2006, 212774).

También, por ello, siquiera reconociendo cierto laconismo respecto a la concreción del origen del organigrama transcrito en el tercero de los hechos probados al existir sólo una referencia genérica a que la redacción de los ordinales dedicados a tal constancia deriva de la 'prueba documental así come las declaraciones testificales', se hace constar en el ordinal noveno que el actor pasó a realizar en julio de 2011 las funciones desarrolladas hasta entonces por la señora Enma . Es decir, al margen de tal organigrama general, se especifican los cometidos del actor y su concreta dependencia o adscripción al gabinete de presidencia, de tal forma que no puede apreciarse indefensión material.

TERCERO .- En relación a la modificación pretendida para este ordinal noveno, la documental referida, documentos nº 122 a 125 justifican la adjudicación del contrato de asistencia técnica para la prestación del servicio de gabinete de comunicación a la empresa IC Cantabria S.L pero no que el actor fuera responsable de tal servicio mismo, como se pretende incorporar, ni tampoco permite obviar el dato atinente a que los cometidos de tal gabinete fueron antes gestionados por una empresa externa, lo que la resolución impugnada afirma que vino produciéndose, a través de un proceso de descentralización de tales servicios, desde el año 2004.

En cualquier caso, siquiera justificada la realidad de este último contrato, la reorganización de los cometidos que pudo afectar al actor queda lejos de una represalia por su actividad sindical y política.

CUARTO .- En lo que se refiere a la modificación del relato de hechos probados con la finalidad de demostrar que el actor intervino en la constitución de la sección sindical de la Autoridad Portuaria de Santander, el folio 55 justifica el acta de constitución suscrita por el actor pero no el conocimiento de la empresa y en cualquier caso, de ser cierta esta última circunstancia, las modificaciones de trabajo acreditadas quedan lejos del propósito antisindical que se le atribuye.

QUINTO .- Con fundamento en el artículo 181. 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alega que la modificación del puesto de trabajo del acto encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales.

El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, «amplia» o «genérica», referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical y una noción técnica o «estricta», para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa ( SSTC 14/1993 [RTC 1993 , 14 ], 54/1995 [RTC 1995 , 54 ], 140/1999 [RTC 1999 , 140 ], 5/2003 , 144/2005 [RTC 2005 , 144 ], 171/2005 [RTC 2005 , 171 ], 16/2006 [RTC 2006, 16]).

Sin embargo, considerando la versión 'amplia' no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante le correspondía aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto ( SSTC 90/1997 [RTC 1997 , 90 ], 74/1998 [RTC 1998 , 74 ], 87/1998 [RTC 1998, 87]. De lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación' tal y como señala el ATC 267/2000, de 17 de noviembre (RTC 2000, 267 AUTO). De modo que no basta afirmar que se ha producido una circunstancia discriminatoria, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación, STS de 24 de septiembre de 1986 (RJ 1986, 5161)?; por lo que quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo ( STS de 3 de diciembre de 1987 (RJ 1987, 8821)'.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( SSTS de 16 de marzo (RJ 1989, 1867), 10 (RJ 1989, 7150 ) y 13 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7170 ) y 18 de junio de 1991 (RJ 1991, 5151). Los indicios, 'no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia', sino que los indicios 'son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto' ( STS 25.03.98 [RJ 1998, 3012], con cita de las SSTS 09.02.96 [ RJ 1996, 1007], 15.04.96 [RJ 1996, 3080 ] y 23.09.96 [RJ 1996, 6769]), por lo que la misma doctrina habla de 'razonables indicios' ( STC 101/2000, de 14 de abril [RTC 2000, 101], por ejemplo), o de 'mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia' ( STC 41/1989, de 22 de marzo [RTC 1989, 41]; citada por la STS 04.05.00 [RJ 2000, 4266]). Y la apreciación indiciaria supone para la jurisprudencia ( STS 01.10.96 (RJ 1996, 7220) una valoración jurisdiccional provisional de carácter complejo, correspondiente en principio al Juez de instancia, que versa tanto sobre elementos de hechos ('indicios') como sobre calificaciones o elementos de derecho ('violación' del derecho fundamental)».

No constituyen tales indicios que el actor solicitara el descuento de la cuota sindical como afiliado al sindicato UGT cuando un total de 93 trabajadores de la demandada han pedido la retención de su cuota de afiliación sindical. Tampoco que el sindicato postulara que se les reconocieran los medios y garantías necesarias para el ejercicio de sus funciones sindicales, si la solicitud no fue contestada pero por razones ajenas a la libertad sindical si el sindicato crecía de la representatividad necesaria.

En ningún caso supone tal indicio que el demandante haya formado parte de la candidatura del PSOE en el Ayuntamiento de Escalante en las elecciones municipales de 2003, 2007 y 2011 cuando la empresa no tiene que conocer tal dato, referido, además, a un pequeño ayuntamiento y otros trabajadores de la APS han solicitados permisos retribuidos por su participación durante la campaña electoral a consecuencia de su integración en candidaturas sin que se hubiera justificado consecuencias negativas para ellos.

En situaciones como la de autos, como expresa la Sentencia núm. 49/2003 de 17 marzo, del Tribunal Constitucional , al hecho de la militancia política, será preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido, la no discriminación por aquellas razones) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión). Incluso en el caso más grave, que no se produce en el actual, de la extinción de la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas, tal dato constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no estrictamente un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada en otras causas, absolutamente ajenas a ello. Como dice la STC 293/1993, de 18 de octubre por el solo hecho de la militancia, no cabe verosímilmente presumir, un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada

Afirmado que se ha producido un vaciamiento de funciones desde el uno de marzo de 2012, al haber sido contratada para la asistencia técnica del gabinete de comunicación una empresa externa, que ha asumido los cometidos desempeñados por el recurrente como responsable de Comunicación e Imagen de la Autoridad Portuaria de Santander y se le ha relegado a la 'mera' asistencia del jefe del nuevo departamento de actividades corporativas en funciones absolutamente ajenas a su titulación y preparación, lo que ha supuesto asimismo una modificación de las retribuciones variables.

Sin embargo, se justifica que, tras la realización de pruebas selectivas, el actor obtuvo la plaza de secretario fuera de Convenio, en fecha 15 de febrero de 2007. Las funciones propias era las de 'responsabilizarse y asumir las relaciones externas de la APS', que resulta definición genérica en cuanto no restringida estrictamente a la relación con la prensa y con los medios de comunicación.

En septiembre de 2007 fue designado presidente de la Autoridad Portuaria de Santander don Roman , el cual reorganizó el gabinete de presidencia y, desde entonces el actor pasó a desempeñar funciones bajo la dependencia de doña Enma , responsable de dicho gabinete, la cual ostenta condición de personal laboral sujeto a convenio colectivo. Por lo tanto, en ese momento desempeñaba sus funciones, incluso, bajo la coordinación de la Señora Enma , que era, sin embargo, personal con una categoría inferior cuando en la actualidad asiste, sin embargo, al jefe de departamento que es uno de los puestos de mayor jerarquía.

Probado además que sus tareas eran de naturaleza instrumental o auxiliar, envío de documentación gráfica y material audiovisual cuyo diseño efectuaba el trabajador don Juan Pedro , revisión de medios informativos locales y especializados para elaboración de resúmenes de prensa, clasificación y archivo de los mismos.

También firma de propuestas de gasto en las ausencias por vacaciones o maternidad de doña Enma . Las propuestas de gasto del gabinete de presidencia se elaboraban por el presidente de la APS. También la organización y gestión de visitas al Puerto de Santander por grupos escolares o dentro del Proyecto Puertos Abiertos, el mantenimiento de la sección de noticias de la página web de la APS, la gestión de las inserciones publicitarias en medios, la elaboración de la memoria anual y la atención a los medios, vecinos y ciudadanos recogiendo sus quejas o dudas.

Asumía, además, la elaboración de notas, comunicados y convocatorias de prensa pero bajo la dirección de la Sra. Enma que las firmaba.

Justificado, sin embargo, que desde antes del año 2004, por lo tanto, bajo la demandada ya contrataba con diversas empresas lo que era propiamente gestión del gabinete de comunicación. Es decir, para desarrollar la planificación y consultoría de las acciones de imagen o publicidad relativas a las obras y proyectos de la APS que realizase directa o indirectamente (en colaboración con terceros), la APS, la planificación y consultoría de la publicidad institucional y/o comercial en los diferentes soportes publicitarios de la APS, el asesoramiento en la organización de las ferias y exposiciones que organizaba directa o indirectamente la APS, elaborando textos e informes sobre los contenidos expositivos, tanto literarios, gráficos, audiovisuales, de igual forma el asesoramiento en la publicación de boletines institucionales y/o comerciales, de comunicación o imagen, elaborando textos e informes o los trabajos para el asesoramiento en la adopción de decisiones de comunicación que afecten a las relaciones Puerto-Ciudad. Se aseguraba incluso de esta forma la presencia continua en los horarios de oficina de la APS y en sus locales o centros de trabajo en Santander, a disposición de su presidencia y en virtud de los servicios contratados por la APS a WTCS, de al menos una persona con titulación superior, preferiblemente en la rama de periodismo o comunicación pública, por cuenta de WTCS, suficientemente cualificada para la realización de las labores anteriormente descritas.

En fecha 4 de junio de 2008, a propuesta de doña Enma , se adjudicó la contratación de la asesoría en materia de comunicación, publicidad exterior y periódicos a la empresa DESMARKŽS.

En el año 2009, a propuesta asimismo de la Sra. Enma , se adjudicó la contratación de la Asesoría de comunicación a la misma empresa, incluyendo las funciones siguientes: asesoramiento en comunicación estratégica de la Autoridad Portuaria de Santander, coordinación de acciones de proyección social, el asesoramiento en la creación de mensajes públicos, el asesoramiento sobre las medidas publicitarias y comunicacionales adecuadas en cada momento y para cada proyecto, asistencia en la elaboración de informaciones para prensa, radio y televisión, elaboración de notas y comunicados de prensa, la preparación específica en comunicación pública en función de los formatos y temáticas, la realización de gestiones de Intermediación y coordinación con los medios de comunicación y otros agentes de relación para la comunicación pública y la proyección social de la Autoridad Portuaria de Santander.

Por lo tanto, tales cometidos, de mayor relieve, no instrumentales o auxiliares, sino propios de la asesoría en materia de comunicación se desempeñaban por empresas externas, algunas de ellas contratadas incluso a propuesta de la Señora Enma , de forma que el actor no fue el responsable de comunicación ni fue seleccionado en tal condición. De entenderse que hubiera desarrollado algunas de tales funciones como la de realizar y enviar notas, comunicados y convocatoria de prensa, lo hizo bajo la dirección de la Señora Enma , con menor categoría, que las firmaba, de forma que, a lo sumo, la sustituyó cuando esta se encontraba de baja o de vacaciones.

Cuando el 29 de marzo de 2012 el Consejo de administración de la APS dictó un acuerdo por el que se efectuaba una reorganización del organigrama de puestos fuera de convenio desde el nivel de jefe de área hasta el de jefe de unidad, sin incluir el de secretario fuera de convenio, para adecuar la estructura de la APS a los efectivos de personal directivo y técnico disponibles y en dicho acuerdo se incluía la supresión del gabinete de presidencia, lo hacía dentro de sus potestades de organización, y aquel acuerdo devino firme en cuanto no impugnado. Ningún propósito antisindical puede atribuirse a tal decisión que fue tomado por el consejo de administración en que también están presentes los representantes de los trabajadores.

Sin trascendencia que el 19 de mayo de 2012 se dictara acuerdo del consejo de administración de la APS, que no afecta a la situación del actor y cuando el 18 de junio de 2012, a propuesta del director de la APS, don Eulogio , se adscribe al secretario fuera del convenio, es decir, al recurrente, a actividades corporativas ninguna degradación se producía, ya que se corresponden también con el ejercicio de las relaciones externas de la Autoridad Portuaria, como se reconoce en el acuerdo: 'Cualesquiera otras actividades que le sean encomendadas por el jefe del departamento relativas a las funciones anteriores y en general a las relaciones externas de la autoridad portuaria', lo que es conforme a las bases de la convocatoria e incluso algunas de las funciones que el actor desarrollaba pueden incluirse, sin esfuerzo, en el nuevo puesto, como la organización y gestión de visitas al Puerto de Santander por grupos escolares o dentro del Proyecto Puertos Abiertos, el mantenimiento de la sección de noticias de la página web de la APS o la Atención a los medios, vecinos y ciudadanos recogiendo sus quejas o dudas. Por lo tanto, nos encontramos ante un supuesto de movilidad funcional ordinaria tomada en el ejercicio de las funciones propias de organización y dirección por el órgano al que le corresponde.

Por otro lado, la propuesta de contratación de la empresa IC Cantabria S.L., como el hecho de que el actor no firmara la propuesta de gasto que se le presentó, ninguna incidencia tiene cuando la contratación para realizar funciones en materia de comunicación y prensa ha sido habitual desde el año 2004, y, tras la partida de la señora Enma al departamento comercial, el actor siguió realizando sus cometidos al igual que lo hizo bajo la vigencia de otros contratos anteriores, con acaso algún mayor protagonismo heredado de las tareas en los que el actor antes sustituía a referida señora. Por ello, no puede atribuirse la modificación posterior de sus condiciones al cambio en la presidencia de la Autoridad Portuaria, como bien expresa la resolución de instancia si la contratación de la gestión de la comunicación se venía externalizando bajo la presidencia anterior que respondía a distinta opción política, de forma que ningún vaciamiento de sus funciones se ha producido sino tan sólo una reorganización que le asigna después las que también le son propias como responsable de las relaciones externas y sin que tampoco se acredite que la reducción de las retribuciones variables sea consecuencia de dicho cambio, ya que no se justifica que la disminución sea atribuible al período que corresponde a la nueva Dirección, al omitirse la concreta anualidad del año 2010.

Se trata, en definitiva, de manifestaciones ordinarias del 'ius variandi' en las que no aparece ninguna voluntad de represalia o castigo. Hay una motivación objetiva y razonable así como ajena a toda intención represiva, tal como ha entendido el Magistrado de instancia.

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por D. Jacinto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno, de fecha 29 de octubre de 2012 (Proceso 674/2012), dictada en virtud de demanda seguida por D. Jacinto contra Autoridad Portuaria de Santander y Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente dicha resolución.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.