Sentencia Social Nº 2560/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1522/2010 de 30 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 1522/10(L), sent. 2560 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidenta

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a treinta de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2560 /10

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio , representado por el Sr. Letrado D. Roberto C. Ortega Caro, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 898/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra HELIOPOL S.A.U., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 3 de diciembre de dos mil nueve se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión , declarando procedente el despido.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- D. Silvio, con D.N.I. nº. NUM000, ha prestado sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa demandada, en la actividad de "Construcción" , con Centro de Trabajo en la Obra de "Construcción de 193 viviendas Puerta Ermita en Jerez de la Frontera", con antigüedad de 06-06-08 , categoría laboral de "Oficial 1º Gruista" y un salario prorrateado diario 56,48?.

Segundo.- El día 28 de Julio de 2009, se produjo un accidente al precipitarse al vacío la carga trasladada por la Grúa-torre de 50 metros de altura que manipulaba el actor, debido a la deficiente sujeción de la carga , resultando con heridas el trabajador D. Camilo que prestaba servicios en la empresa subcontratada Estructuras y Construcciones CENSE, S.L., con pronóstico de "muy grave" y resultado de amputación de la pierna derecha por encima de la rodilla.

Tercero.- El trabajo que se realizaba consistía en el izado de un tubo de acero esmaltado de 4,5 m de longitud y 63 mm de diámetro desde planta baja a planta cubierta, para ser utilizado en la instalación contra incendios del edificio.

El procedimiento de enganche se realizó mediante unas eslingas de cadena que abrazaban el tubo por dos puntos próximos a sus extremos. El encargado de enganchar la tubería de acero a la grúa era el trabajador Ignacio de la empresa subcontratista FONTANERIA MAURI, de contra incendios, siendo la operación supervisada por el gruista D. Silvio (actor) que le dio el visto bueno.

Cuarto.- Cuando la carga comienza a elevarse el actor se aleja del punto original para colocarse detrás de un muro existente en la parte posterior de las casetas, en el perímetro de la obra. Cuando la carga se encontraba a la altura de la planta cubierta, al realizar el giro para desplazar la carga a planta , se desliza el tubo cayendo éste por uno de los extremos de la eslinga, sobre el trabajador D. Camilo, Oficial 1º Encofrador que, pese a que había sido avisado por el actor de la operación para que se retirara, se encontraba aún en la zona de operación hablando por el teléfono móvil.

El actor no pudo ver el impacto pues se había colocado detrás de un muro, sin visibilidad de la zona de tierra.

Quinto.- En el almacén de útiles de herramientas había un par de eslingas textiles en buen Estado, para su uso.

Sexto.- Con fecha 8 de septiembre de 2009, la empresa HELIOPOL, S.A.U , notificó al actor carta de despido disciplinario , al calificar los hechos ocurridos como falta muy grave , imponiéndole la sanción de despido con efectos de 08-09-09.

Séptimo.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.

Octavo.- Con fecha 21 de Septiembre de 2009 , el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, cuyo acto se celebró el día 7 de Octubre de 2009, que finalizó con el resultado de «Intentado Sin Efecto».

Noveno.- El actor ha recibido de la empresa la información y formación correspondiente a los riesgos inherentes a su puesto de trabajo."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria de la pretensión de despido , declarado procedente, se alza el demandante por el cauce de los apartados b) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados , segundos, más adición de otro; como la infracción del art. 56.1 a y b) ET y del art. 10 RD 1.627/1997 . Arguye que él se limitó a cumplir ordenes, que los responsables son el encargado de obra, que "la realidad de la obra" es que la subcontrata de fontanería son quienes reciben el material y lo descargan; concluye que no hubo imprudencia por su parte como para ser sancionado con el despido, pues ha realizado su trabajo como el resto de los días.

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 2º para que quede redactado del siguiente modo: "Segundo.- El día 28 de Julio de 2.009, sobre las 13:30 horas, se produjo un accidente al precipitarse al vació la carga trasladada por la Grúa Torre de 50 metro de altura que manipulaba el actor, debido a la deficiente sujeción de la carga , resultando con heridas el trabajador D. Camilo que prestaba servicios en la empresa subcontratada Estructuras y Construcciones CENSE S.L., con pronóstico de "muy grave" y resultado de amputación de la pierna derecha por encima de la rodilla."

Lo apoya en el doc. del f. 71.

También pretende la adición de: "Décimo.- El Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución de las obras es O. Abilio Jefe de Obras de Heliopol SAU."

Lo apoya en los doc. de los f. 71 y 156.

No se accede a las revisiones fácticas pretendidas ya que la primera, concretar la hora del accidente , nada añade al relato pues es un hecho conforme que ocurre en la jornada laboral, como el que el accidente se produjo por una deficiente sujeción de la carga; y la adición pretendida , amen de ser irrelevante de los doc. reseñados, no se obtiene de la literalidad del mismo ese hecho, de que el coordinador de seguridad fuera el jefe de obra.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 56.1 a y b) ET y del art. 10 RD 1.627/1997 . Arguye que él se limitó a cumplir ordenes , que los responsables son el encargado de obra, que "la realidad de la obra" es que la subcontrata de fontanería son quienes reciben el material y lo descargan; concluye que no hubo imprudencia por su parte como para ser sancionado con el despido, pues ha realizado su trabajo como el resto de los días.

Reconocido por el recurrente que el accidente se produjo "debido a la deficiente sujeción de la carga" es de aplicación a los hechos el RD 836/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria «MIE-AEM-2» del reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones (BOE núm. 170 de 17 de julio ) que configura al gruista como responsable exclusivo del amarre de la carga. La NTP 701 sobre Grúas-torre recoge diversas recomendaciones de seguridad en su manipulación, entre ellas frente a los riesgos de caída de la carga. Explicita como factores de riesgo, el enganchado o colocación de la carga, la alta o mal estado del pestillo de seguridad del gancho , la rotura del cable de elevación, la rotura o fallo de los accesorios de carga, la rotura o fallo del mecanismo de elevación , y los errores humanos.

Establece que la grúa torre solo puede ser manipulada por personal que disponga del carné oficial de operador de grúa torre y sea designado para el manejo por el usuario; y en su manipulación se deberán seguir diversas recomendaciones como la de no manejar las cargas sin visibilidad.

La NTP 701 concreta que la caída de la carga puede producirse por mal enganchado o colocación de la carga, por falta o mal Estado del pestillo de seguridad del gancho, por rotura del cable de elevación, por rotura o fallo de los accesorios de la carga , por rotura o fallo del mecanismo de elevación y por errores humanos. Frente a ello concreta la obligación autónoma y exclusiva del gruista de tomar las medidas establecidas para evitar los peligros que resulten del transporte de la carga y de su caída eventual. Por otro lado dirigirá y será responsable del amarre, elevación, distribución, posado y desatado correcto de las cargas.

La nota técnica de prevención 701 fija que las cargas alargadas se sujetarán con eslingas dobles, para evitar el deslizamiento. No colocar los ramales de las eslingas formando grandes ángulos puesto que el esfuerzo de cada ramal crece al aumentar el ángulo que forman. El tipo de amarre debe ser tenido en cuenta, respetando los datos del fabricante de la eslinga, puesto que según se coloque la eslinga su capacidad de carga varía. Amarrar cada carga en función de sus características , así: Los tubos deben apilarse en capas separadas y sujetos contra deslizamiento; los materiales a granel se elevarán mediante jaulas o contenedores con el perímetro completamente cerrado; no se llenarán por encima del borde calderos, contenedores , carros, etc.; las cargas paletizadas estarán sujetas por zunchado, empacado o flejado y se elevarán con pinzas portapaletas; la boca del caldero de hormigón se deberá cerrar perfectamente, para evitar el derrame del hormigón a lo largo de su trayectoria; para cargas muy alargadas o viguetas se utilizarán horquillas metálicas; si fuese preciso dirigir la carga, en el enganchado se ata una cuerda para luego guiarla, estando siempre la persona que guía, fuera del alcance de la carga. Las cargas se colocarán bien equilibradas de forma que dos eslingas distintas no se crucen, es decir, no deben montar unas sobre otras en el gancho de elevación y además deben estar perfectamente niveladas.

El riesgo de caida de la carga puede producirse , como en el caso de autos, por rotura o fallo de los accesorios de la carga, y así la NTP 701 señala que después de utilizar los estrobos, eslingas, cadenas, bateas , jaulas, plataformas , paletas, contenedores, pinzas, calderos, etc. , se deben inspeccionar para detectar posibles deterioros en los mismos y proceder en consecuencia antes de su reutilización. Las verificaciones diarias del gruísta incluyen la comprobación de los accesorios de elevación. Se comprobará que todos los accesorios tienen marcado CE.

Por último, afirma una obviedad, que se debe evitar transportar las cargas por encima del personal.

Concretado el deber de seguridad autónoma y exclusiva del gruista, entendemos que no concurren las infracciones normativas y jurisprudenciales denunciadas pues los hechos ocurridos el 28 de julio de 2009 (sobre las 13:00 horas), narrados en el relato histórico, son subsumibles en el supuesto de hecho previsto en el art. 98 letra i) del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2007-2011, que resulta de aplicación por lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción de la Provincia de Cádiz, y por lo dispuesto en el art. 58 ET . Por tanto subsumidos los hechos en el referido art. 98 letra i ) tan solo quedaba aplicar la consecuencia jurídica establecida en el art. 99 del referido Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2007-2011 , es decir, el despido disciplinario.

CUARTO.- La afirmación precedente la sostenemos en los siguientes argumentos.

Inalterado el relato histórico , se acreditó que el actor, como oficial 1ª Gruista, en el momento del accidente, era el responsable de la grúa y de la supervisión de que el amarre de la carga se realizara adecuadamente, extremando todas las medidas de seguridad. Obligaciones que como hemos dicho vienen recogidas en el art. 2.22 del RD 836/2003, de 27 de junio , así como en la Norma Técnica de Prevención NTP-701 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo. De dichas normas, se deduce que el actor, en el momento en que se desarrollaba la operación objeto del accidente, era el responsable no solo de la manipulación de la grúa sino de la dirección y supervisión de las operaciones de amarre, distribución de la carga, posado y desatado correcto de las cargas. También quedó acreditado que cuando se produce el accidente el actor se había colocado detrás de un muro lo que le imposibilitó ver que el trabajador accidentado se encontraba bajo la zona de peligro y desplazamiento de la carga. Es decir el actor realizó un doble incumplimiento en el momento del accidente, pues el tubo , izado y precipitado al vacio, se amarró mediante eslinga de cadenas y que dicho amarre no era el adecuado al ser el tubo y la cadena dos objetos metálicos, teniendo en cuenta que en la obra existía otro tipo de eslinga textil adecuada para el amarre de objetos metálicos. Lógicamente, si el actor era el supervisor y responsable final de la operación, no debió realizar la operación de izado y desplazamiento de la carga en esas condiciones. La conducta del actor fue negligente desde un punto de vista profesional, al no haber observado y cumplido con todas las obligaciones de su puesto de trabajo que conocía perfectamente al haber recibido la obligatoria formación e información a cargo de la empresa, y tener el carnet correspondiente que exige la norma y que le habilita para el manejo de la grúa torre en todos sus aspectos , como único operario cualificado y especializado para ello.

No se puede producir la vulneración del art. 56.1 a) y b) ET en relación con el art. 10 del Real decreto 1627/1997 de 24 de octubre, pues la primera norma citada trata de los efectos que produce la declaración del despido improcedente y no ha podido ser aplicado desde el mismo instante en que la Sentencia declaró procedente el despido disciplinario; y el art. 10 RD 1627/1997 trata de una serie de principios generales aplicables durante la ejecución de la obra de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que nada tienen que ver con la obligación de seguridad autónoma y exclusiva del gruista.

El art. 10 del RD 1627/1997 de ningún modo puede ser una norma exculpatoria de la conducta del gruista, ya que contiene un elenco de principios generales que han de ser tenido en cuenta en la ejecución de una obra, pero que de ninguna manera puede usarse para justificar y validar la conducta negligente del actor. Este proceso por despido ha tenido por objeto determinar si la conducta individual del gruista fue la causante del accidente y si su conducta negligente era merecedora del despido disciplinario. No se puede exculpar la actuación del actor, bajo el argumento de que trabajaba bajo la dirección y control de los responsables de las obras, como si esa generalidad fuera suficiente para justificar cualquier actuación negligente de cualquier trabajador por cuenta ajena. Así toda la normativa legal , reglamentaria o convencional en materia disciplinaria de trabajadores por cuenta ajena quedaría vacía de contenido porque siempre todo trabajador por cuenta ajena, y por definición , siempre actúa bajo control y subordinación del empleador. Sin embargo, ello no le priva de responder antes sus negligencias profesionales por su específico trabajo desempeñado o ámbito propio de actuación.

Los hechos son tozudos y el actor contaba con la formación específica , que era titular del carnet de operador de grúa y que le permitía ser la única persona en la obra con capacidad para el manejo en todos sus sentidos de la grúa torre; en la obra existían materiales auxiliares adecuados para llevar a cabo correctamente el amarre e izado de la carga y que se contaban con los medios adecuados para desarrollar sin peligro esa tarea; que el gruista era el responsable del amarre y transporte de la carga, además de quedar probado que el sistema de amarre utilizado (tubo metálico esmaltado sujeto con eslinga de cadenas) y supervisado por el actor fue incorrecto, no extremó las medidas de seguridad del amarre y se situó en una zona sin visibilidad.

Los argumentos que expone el recurrente son contradictorios con los hechos que reconoce: El gruista es el responsable de la Grúa; y el gruista supervisa el amarre de la carga.

La referencia a los arts. 9 y 10 del R.D. 1627/1997 nada tiene que ver con la concreta actuación del gruista y ni le exime de su responsabilidad laboral. En materia de prevención de riesgos laborales los trabajadores responden por sus imprudencias o negligencias, cuando de esa actuación se derivan graves daños a terceros, a otros trabajadores o a la propia empresa. Así lo recogen los correspondientes Convenios Colectivos e incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 ) en su art. 29 . El actor disponía del título habilitante para poder manejar la grúa torre (carnet emitido y renovado a su favor por la administración competente), por lo que a pesar de conocer sus obligaciones, de tener los conocimientos suficientes sobre el amarre de la carga a transportar con la grúa y uso de la grúa, tomó dos decisiones incorrectas y negligentes: indebido amarre de la carga con eslinga de cadenas metálicas sobre un tubo metálico y esmaltado, así como indebida colocación detrás de un muro que le impedía la visualización de toda la zona de la verticalidad de la carga.

La conclusión a la que llega la parte recurrente de que la dirección facultativa y el coordinador son los responsables de la coordinación en materia de salud laboral en las obras de construcción , es tan general e inocua para el fallo de la Sentencia como decir, como dice la norma en cuestión, que los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Y son inocuas porque la parte actora no acreditó que por los responsables de la empresa o por la coordinadora de seguridad se le permitiera ese incorrecto amarre de la carga. Actuación autónoma y exclusiva del gruista que le viene impuesta por el RD 836/2003 de 27 de junio, por la Norma Técnica de Prevención 701 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo e incluso tal y como se prevé en el documento de Instrucción Técnica de Prevención suscrito por el propio gruista.

Por última resta decir que al actor no se le imputó una conducta desobediente y en congruencia la sentencia en ningún momento declara la existencia de desobediencia, entre otras cosas porque el gruista no recibe órdenes para el amarre de la carga, ya que se trata de una función propia y exclusiva de un trabajador debidamente cualificado como es el gruista, como así le viene impuesto por la normativa.

En conclusión procede la desestimación del recurso interpuesto que no es más que la transcripción de los párrafos primero , segundo, tercero, cuarto y quinto del hecho cuarto de la demanda , y la confirmación de la Sentencia que da una contestación a todos y cada uno de ellos de forma motivada, minuciosa, y prolijamente argumentada, a lo que la Sala poco puede añadir.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 898/09, en los que el recurrente fue demandante contra HELIOPOL S.A.U., en demanda de despido, y como consecuencia confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.