Sentencia Social Nº 2560/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3031/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001005

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003031 /2015CRG -A-

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000481 /2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ñaMUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, Marcelina

ABOGADO/A:SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS, JESUS PORTA DOVALO

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO , RECHAPADOS DEL EUME SA , Marcelina

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS , , JESUS PORTA DOVALO

PROCURADOR:, , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,

ILMO SR. DON JOSE FERNANDO LOUSADA AROCHENA

ILMA SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS

ILMA SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003031/2015, formalizado por la Letrada Dña. Sonsoles Sueiro Lemus, actuando en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO; así como el interpuesto por el Letrado D. Jesús Porta Dovalo, actuando en nombre y representación de DÑA. Marcelina , ambos interpuestos contra la sentencia número 110/2015 de fecha diecinueve de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ferrol en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 481/2014, seguidos a instancia de la Sra. Marcelina contra el INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y la empresa RECHAPADOS DEL EUME S.A.; siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dña Marcelina interpone en su día demanda contra el INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA y la empresa RECHAPADOS DEL EUME S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 110/2015, de fecha diecinueve de Marzo de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Dª. Marcelina , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 /1975, afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 de profesión habitual operaria de perfilado de madera, sufrió un accidente de trabajo el día 27/11/2013 cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Rechapados del Eume S.L., empresa con contingencias profesionales concertadas con la Mutua Gallega.//SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución de fecha 09/04/2014, previo dictamen propuesta del EVI de 14/03/2014, el INSS declaró a la demandante afecta de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los núms. 26 y 110 del baremo en el importe total de 2780 euros.//TERCERO.- La demandante padece: secuelas de traumatismo sobre pulgar de la mano derecha (diestra), -traumatismo que le produjo fractura abierta y conminuta de 1 y 2 a falange con pérdida de sustancia ósea y de partes blandas, y que requirió cirugía plástica con reconstrucción ósea alargando la falange con resto óseo adherido a partes blandas y remodelación de partes blandas-, consistentes en: cicatriz de amputación y de abordaje quirúrgico en dorso de falange proximal de 1 cm, pérdida de la 2a falange distal del dedo pulgar con muñón no funcional en pulgar de 4,5 cms de longitud, realiza pinza con 20, 30, y 4° dedos, siendo la pinza lateral deficitaria con 5º dedo, discretisinia hipoestesia del pulpejo.//CUARTO.- La base reguladora de las prestaciones solicitadas asciende para la de incapacidad permanente total a la suma de 1483,01 euros/mes, y para la de incapacidad permanente parcial a 1240,37 euros/mes.//QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Marcelina contra INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA y la empresa RECHAPADOS DEL EUME S.A., debo declarar y declaro que la demandante se encuentra en situación constitutiva de incapacidad permanente parcial para su profesión de operaria de perfilado de madera, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1240,37 euros/mes, condenando a la MUTUA GALLEGA a abonársela, con las responsabilidades subsidiarias correspondientes del INSS y la TGSS.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Marcelina y por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha veintitrés de junio de dos mil quince.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de abril para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Marcelina interpone en su día demanda contra el INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA y la empresa RECHAPADOS DEL EUME S.A. solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual. La sentencia de instancia estima la demanda en su petición subsidiaria, y declara a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de operaria de perfilado de madera, derivada de contingencia de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1240,37 euros/mes, condenando a la MUTUA GALLEGA a abonársela, con la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS. Frente a dicho pronunciamiento se alza tanto la parte actora como la Mutua condenada.

La actora sustenta su recurso en un único motivo con amparo en el art. 193 c) de la LRJS discrepando de la resolución judicial en lo que se refiere al grado de invalidez reconocido. Solicita esta recurrente que se estime su recurso y se dicte sentencia por la que se reconozca a la actora afecta de una IPT para su profesión habitual. El recurso ha sido impugnado por la Mutua Gallega.

Por su parte la Mutua articula su recurso en dos motivos, con respectivo sustento en el art. 193 b ) y c) de la LRJS , discrepando tanto en la redacción fáctica como en el grado de invalidez reconocido a la actora. Solicita esta recurrente que se estime su recurso y se dicte sentencia por la que se reconozca a la actora no está afecta de incapacidad permanente en grado alguno y que la situación clínica derivada del accidente de trabajo ocurrido el 27 de noviembre de 2013 es sólo constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes e indemnizables conforme a epígrafes nº 26 y nº 110 del baremo de indemnizaciones. El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador.

SEGUNDO.- Procederemos a resolver, en primer lugar, la modificación fáctica instada por la Mutua Gallega, y una vez establecido el relato de hechos definitivo resolveremos, de forma conjunta, las infracciones sustantivas.

La Mutua propone que se modifique el hecho probado tercero en el único punto de suprimir la expresión 'con muñón no funcional' ya que si bien reconoce que tal expresión aparece recogida en el informe médico de síntesis emitido el 12 de marzo de 2014 entiende que la misma no se acomoda con la realidad funcional de la actora.

Tal como señala reiterada jurisprudencia los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de tal doctrina la revisión no prospera puesto que como señala la propia Mutua tal expresión se recoge por el médico evaluador del EVI; y esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo. Tampoco podemos entender que el médico evaluador haya incurrido en error o que la incongruencia que señala la recurrente se solucione omitiendo la expresión que propone la recurrente habida cuenta que en la fundamentación jurídica precisamente en lo que se insiste es la no funcionalidad de ese muñón residual, por lo que de suprimir algo no sería precisamente la parte en la que insiste el Juez a quo como probado, sino aquella parte del hecho probado que entra en contradicción con esta.

Por lo tanto el relato de hechos probados se mantiene inalterable.

TERCERO.- En cuanto a las denuncias formuladas por ambas recurrentes al amparo del art. 193 c) de la LRJS , ambas discrepan del grado reconocido por la sentencia de instancia (IPP).La actora alega que la situación de la Sra. Marcelina , tiene un más acertado encuadre en el art. 137.4 de la LGSS siendo tributaria de una incapacidad permanente total. Por su parte la Mutua alega la infracción del art. 137.1.a) de la LGSS en relación con el art. 150 del mismo cuerpo legal , argumentando que la situación residual de la recurrente no la hace tributaria de una incapacidad permanente parcial, sino tan solo de unas lesiones permanentes no invalidantes.

Examinando conjuntamente ambos recursos ha de indicarse que para que procede la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS, y en alguno de los grados reconocidos en derecho.

En cuanto a los grados pretendidos y reconocidos, la jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 de la LGSS , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Por otro lado para determinar si estamos, o no , ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente ( T.S.J Asturias, S de 25-9-98 y 18-9-98 ; S.T.S.J Cataluña de 25-10- 97). Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Finalmente, en cuanto a las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables como baremo, el encuadramiento del trabajador dentro de las mismas está condicionado al dato objetivo de que las limitaciones que le resten aparezcan perfectamente descritas en el baremo, pero además es necesario que tales lesiones no repercutan en la capacidad laboral del trabajador hasta el punto de constituir una invalidez permanente, puesto que de ser así habrá de reconocérsele el mayor grado invalidante, y para efectuar tal valoración ha de estarse al oficio concreto desempeñado por el trabajador lesionado, de tal modo que objetivadas las mismas secuelas, para un trabajador en atención a su profesión habitual podría ser constitutivo de una incapacidad permanente, y para otro solo indemnizables conforme a baremo.

Atendiendo a tales pautas, y relacionándolas con las secuelas que presenta la Sra. Marcelina puesta en relación con su profesión de operaria de perfilado de madera, ha de concluirse que la calificación de su incapacidad permanente como parcial es ajustada a derecho, ya que si bien no está limitada para el ejercicio de todas y cada una de las tareas fundamentales de su profesión habitual, pero sí presenta limitaciones que la sentencia de instancia considera superiores al 33 %, habida cuenta que ya no puede realizar pinza eficaz con el 5º dedo, sin que existan argumentos para modificar dicha graduación, ni hacia arriba (IPT) ni hacia abajo (LPNI).

En consecuencia procede la desestimación de ambos recursos, con confirmación de la sentencia de instancia e imposición a la Mutua recurrente de las costas derivadas del recurso de suplicación por ella interpuesto, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante que se cuantifican en 601 €

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por la Letrada Dña. Sonsoles Sueiro Lemus, actuando en nombre y representación de la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, así como el interpuesto por el Letrado D. Jesús Porta Dovalo, actuando en nombre y representación de DÑA. Marcelina ambos interpuestos contra la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Ferrol en autos 481/2014 seguidos a instancia de la Sra. Marcelina contra el INSS, TGSS, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO y la empresa RECHAPADOS DEL EUME S.A. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Dese a los depósitos el correspondiente destino legal. Se impone a la Mutua MUTUA GALLEGA las costas causadas por el recurso por ella interpuesto, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso que se fijan en la cuantía de 601 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.