Sentencia Social Nº 2562/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3777/2007 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 3.777/07

Recurso contra Sentencia núm. 3.777 de 2.007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciséis de julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.562 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 3777/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de mayo de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elx, en los autos núm. 128/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Dª Luisa , representada por el letrado D.Manuel Plaza, contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 18 de mayo de 2.007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y , con confirmación de la resolución administrativa impugnada, declaro que la actora no está afecta de una incapacidad permanente y absuelvo a la demandada de la petición deducida en su contra".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales del trabajador demandante: I. La actora nacida el 09.12.1961, figura afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social. II. La última profesión de la actora es la de educadora en escuela infantil cuyas funciones, según convenio , consisten en: -Participar en la ejecución de la programación escolar, de acuerdo con las orientaciones metodológicas que se dicten. -Participar en la elaboración de la memoria final del curso. -Atender el cuidado y vigilancia de los niños, incluso en tiempo de comedor, descansos y recreo. -Participar con los técnicos en reuniones y entrevistas con las familias. -Cumplimentar los partes de incidencias e informes sobre la evolución de los niños/as. III. El día 29.12.2006 , se reintegró a su trabajo habitual y no consta que haya presentado dificultad laboral alguna ni una disminución de su rendimiento habitual. SEGUNDO.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I. El 12.12.2006 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "CA Ductal infiltrante de mama izquierda PT1C PN1A CM0 grado 2" y las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: "Por su patología" y propone la calificación de la trabajadora como no afecta a grado alguno incapacitante. II. El 13.12.2006 por el Director del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Alicante se eleva a definitiva la propuesta y acuerda denegar la prestación. TERCERO.- Circunstancias clínicas: I. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: Carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda grado 2 (PT1C PN1A CM0). II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: linfedema moderado en miembro superior izquierdo que requiere manguito de protección, sesiones periódicas de rehabilitación y cuidados posturales y que desaconseja el contacto o proximidad de ese miembro con fuentes de calor, la carga de pesos con la citada extremidad, movimientos repetitivos y manipular objetos que puedan producirle roces erosiones en la piel del citado brazo. Síntomas depresivos en tratamiento psicológico que no ocasiona restricciones funcionales permanentes. CUARTO.- Base reguladora: La base reguladora para la incapacidad parcial, derivada de accidente no laboral, asciende a 1.654,29 euros mensuales. QUINTO.- Agotamiento de l avía administrativa previa: La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 12.01.2007 que se desestima por Resolución de fecha 24.01.2007".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente , interpone la parte actora recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL-, solicita la revisión del hecho probado segundo para que se añadan a él las funciones y tareas que, según se dice, debe realizar en su puesto de trabajo y que se dan por reproducidas. Esta petición no puede prosperar , pues el documento de empresa en el que se apoya no se puede considerar como un documento idóneo a efectos revisorios, sino más bien como una prueba testifical documentada, en cuanto, al parecer, fue suscrito por la directora de una escuela infantil en la que presta servicios la demandante. Y es conocido que por así disponerlo los artículos 191.b) y 194.3 de la LPL, la revisión de los hechos probados no se puede fundar en prueba testifical aunque aparezca formalmente documentada. Pero es que además, debemos recordar que como ha señalado el Tribunal Supremo , por ejemplo en Sentencias de 17 de enero de 1989 y 23 de febrero de 2006 (5135/2004 ), entre otras, la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo , sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica que no se da en el caso concreto o de pertenencia a un grupo profesional (art. 39 ET ).

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso redactado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , se denuncia en él la infracción por la Sentencia de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-, en relación con el apartado 1.a) de ese mismo precepto y con la disposición transitoria 5ª bis de la referida ley . Se sostiene en síntesis por la recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan de forma parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de educadora infantil.

2. Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves , susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137 del mismo texto legal señala en su número 3 que, "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

3. Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia de instancia y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica , se desprende que en la parte actora no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad en ninguno de los grados legalmente regulados, pues las únicas limitaciones que padece la recurrente como consecuencia del carcinoma ductal de grado II que le fue diagnosticado , se centran en evitar el contacto o la proximidad del miembro afectado con fuentes de calor, la carga de pesos, los movimientos repetitivos y la manipulación de objetos que le puedan ocasionar erosiones por el roce, sin que los síntomas depresivos que también padece tengan entidad suficiente para incapacitarle laboralmente. Así las cosas, no se considera contraria a derecho la Sentencia de instancia que le denegó la incapacidad permanente solicitada, sobre todo teniendo en cuenta que según se relata en el apartado III del hecho probado primero de la Sentencia, la demandante se ha reincorporado a su actividad laboral sin que exista constancia de que su rendimiento habitual haya disminuido.

Por ello y en virtud de todo lo expuesto , procede la confirmación de la Sentencia de instancia y la desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra ella.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Luisa, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Elche, de fecha 18 de mayo de 2007, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.