Sentencia SOCIAL Nº 2562/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1792/2016 de 24 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

1

Sala de lo Social TSJCV

Recurso de Suplicación nº 1.792/2016

Recursos de Suplicación - 001792/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Sáiz Areses

En València, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2.562 DE 2016

En el Recursos de Suplicación - 001792/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA , en los autos 000415/2015, seguidos sobre despido, a instancia de Patricia , asistida por el Letrado D. Mario Martín Díaz, contra CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TRANSPORTES Y MEDIO AMBIENTE G.V., representada por el Letrado D. Juan Carlos Bretones Gómez, CONNECTIS CONSULTING SERVICES S.A. representada por el Letrado D. Francisco Javier Reboto Escribano, y PRODEVELOP SL representada por el Letrado D. Vicente Ivars Montesinos , y en los que es recurrente Patricia , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la alegada y consentida falta de legitimación pasiva de la mercantil CONNECTIS CONSULTING SERVICES,S.A., debo declarar y declaro procedente el despido objetivo de Dª Patricia adoptado el 17-3-2015 y extinguido el contrato de trabajo que vinculaba a las partes, absolviendo a las codemandadas GENERALITAT VALENCIANA (Conselleria de Infraestructuras, Transportes y Medio Ambiente) y la empresa PRODEVELOP,S.L. de las pretensiones contenidas en la demanda'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Dª Patricia ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada Prodevelop,S.L., dedicada a la actividad de desarrollos informáticos, realizando una jornada reducida del 87,5% por el cuidado de hijo menor, con antigüedad reconocida del 1-11-2008, con la categoría profesional de analista informática y percibiendo un salario diario correspondiente a jornada completa de 82,93 euros, que incluye el prorrateo de gratificaciones extraordinarias. SEGUNDO.- Por carta del 17-3- 2015, cuyo contenido aquí se tiene por reproducido, la empresa Prodevelop,S.L. notificó a la actora su despido objetivo con efectos de ese mismo día, debido a las causas productivas y económicas que en dicha comunicación se relatan, y que en esencia son debidas, las productivas, a la finalización el 9-3-2015 de los servicios prestados por la empresa a la Consellería de Infraestructuras, Transportes y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, siendo la actora la única trabajadora adscrita a los mismos, y las económicas a la disminución persistente de los ingresos ordinarios, y con simultáneo abono de la indemnización de 10.730,49 euros, de la retribución correspondiente a los días de preaviso incumplido por importe de 1.103,64 euros y más la liquidación salarial que en la misma se indica, con traslado de copia de la carta de despido a la representación de los trabajadores en la empresa.TERCERO.- En los respectivos trimestres de los años que se indican, la empresa demandada Prodevelop,S.L. ha registrado el siguiente volumen de ventas:

Trimestre 1º

Trimestre 2º

Trimestre 3º

2014

288.168,20 €

376.191,17 €

380.563,64 €

2013

378.870,86 €

628.785,03 €

480.563,64 €

En los años que se indican, la empresa demandada Prodevelop,S.L. ha registrado los siguientes resultados económicos:

Cifra de negocio

Gastos de personal

Resultados de explotación

Ganancias

2014

2.384.194,53 €

2.253.156,17 €

140.590,53 €

100.153,37 €

2013

2.661.813,06 €

2.669.098,05 €

56.373,40 €

88.822,46 €

2012

3.324.211,08 €

2.714.759,59 €

111.102,29 €

90.473,17 €

El contrato de prestación de servicios a la Conselleria de Infraestructuras, Transportes y Medio Ambiente de la Generalitat Valenciana, del que ha sido adjudicataria Prodevelop,S.L. (expte. CMAYOR/2010/06/15), de 'servicios informáticos para mantenimiento y análisis de aplicaciones informáticas en la División de Explotación y conservación de Puertos', al que estaba adscrita la actora, finalizó el 14-3-2015. CUARTO.- Con efectos del 1-2-1994 la actora causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, situación en la que permaneció hasta el 31-5-1998, prestando servicios para la División de Puertos y Costas de la Generalitat Valenciana en virtud de un contrato de servicios de asistencia técnica de analista informática. QUINTO.- El 30-10-1998 la actora suscribió un contrato de trabajo para la realización de obra o servicio determinado desde el 4-11-1998, cuyo objeto era 'proyecto informático en nuestro cliente Puertos', con la mercantil Sopra-Bull,S.A., cuya denominación cambió a la de Steria Soluciones y Proyectos,S.A., absorbida por Steria Solinsa,S.A., que en 2014 cambió su denominación a Connectics Consulting Services,S.A., habiendo causado baja voluntaria en dicha empresa el 31-10-2008. SEXTO.- El 1-11-20108 la actora suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con la demandada Prodevelop,S.L., habiendo prestado sus servicios en las tareas de asistencia informática de analista de sistemas para la Consellería de Infraestructuras y Transportes de la Generalitat Valenciana, División de Puertos y Costas, consistentes en la implantación de la aplicación 'Espigón' para la gestión portuaria, desarrollada por la empresa demandada Prodevelop,S.L. y adquirida a la misma por dicha administración pública, y su posterior mantenimiento, tareas para las que asistía regularmente a las dependencias de la Generalitat Valenciana, desde donde realizaba su actividad siguiendo las instrucciones generales que le eran impartidas por la empresa en colaboración con las impartidas por el jefe de servicio de la División, disponiendo de dirección de correo electrónico proporcionada por la misma, las variaciones en su actividad (vacaciones, reducciones de jornada, permisos, etc.) eran concertados con la empresa demandada y coordinados con las necesidades de la dependencia administrativa. SÉPTIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- Se agotó la vía administrativa previa y se intentó la conciliación administrativa previa'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Patricia , que fue impugnado por la parte Patricia . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por la trabajadora demandante la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Valencia que, tras acoger la alegada y consentida falta de legitimación pasiva de CONNECTIS y desestimando su demanda, declaró la procedencia del despido objetivo de 17-3-15 realizado por PRODEVELOP y extinguido el contrato que las ligaba, absolviendo a la referida empresa y también a la Generalitat como consecuencia de no apreciar cesión ilegal.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia que con revocación de la recurrida, estime la petición subsidiaria de su demanda, declarando la improcedencia del despido y condenando a PRODEVELOP a readmitirla con abono de salarios de tramitación o a indemnizarla, según opción de la empresa. Por tanto, de acuerdo con dicho suplico y petición subsidiaria de la demanda, ya no se solicita nada respecto del resto de demandadas y no se hace mención alguna al tema de la cesión ilegal. Del contenido del recurso resulta igualmente que la unica causa de improcedencia de su despido objetivo que mantiene es la de no haber puesto la empresa a su disposición, simultanéamente a la entrega de la comunicación de despido, la indemnización que le correspondía porque la que le abonó se calculó con arreglo a una antigüedad de 1-11-08, en que la contrató PRODEVELOP y ella considera debía calcularse a partir de 4-11-98, en que la contrató SOPRA-BULL (ya no mantiene, por tanto, la anterior de 1-2-94 que tambien sostenía con carácter principal en la demanda) alegando sucesión de empresas.

Ha sido impugnado por PRODEVELOP, oponiéndose a los dos motivos (aduciendo respecto del segundo que la sucesión empresarial no se alegó en la instancia siendo cuestión nueva que se introduce en el recurso causándole indefensión, sin perjuicio de combatirla tambien por el fondo) e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En revisión de hechos probados se solicita la adición de un segúndo párrafo (y un tercero, aunque no lo diga) al hecho probado sexto del siguiente tenor: 'La totalidad de los contratos administrativos de prestación de servicios celebrados para la DIVISION DE PUERTOS Y COSTAS entre la CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS, TRANSPORTES Y MEDIO AMBIENTE, y la empresa SOPRA-BULL SA y sucesoras (STERIA SOLUCIONES Y PROYECTOS SA, STERIA SOLINSA SA Y CONNECTIS CONSULTING SERVICES SA), así como el celebrado con la empresa PRODEVELOPSL finalizados aquellos, tenían TODOS ELLOS, el mismo objeto: SERVICIOS INFORMATICOS PARA EL MANTENIMIENTO Y ANALISIS DE APLICACIONES INFORMATICAS.

La única persona que desempeñaba el trabajo derivado de los mencionados contratos de prestación de servicios era la demandante DOÑA Patricia , quien lo realizó sin solución de continuidad entre los días 4 de noviembre de 1998 y 17 de marzo de 2015 ':

Se apoya en los documentos obrantes a los folios 108 y 108 vuelto (comunicación interna de la Subdirección General de Puertos, Aeropuertos y Costas de la Conselleria), 109 a 118 (contratos de servicios sucesivamente suscritos, con detalle de los folios concretos de donde dice se obtiene que todos tenían el objeto que indica, sin perjuicio de que se contratara también con PRODEVELOP el servicio para la implantación de la aplicación informática SPIGON- folio 114 vuelto y siguiente) y 82 y 83 (certificación del Jefe de Servicio de Organización e Informática de la Consellería e informe de vida laboral de la demandante) y razonando o argumentando sobre la relevancia de la adición que interesa para apoyar su alegación de sucesión de empresas.

La STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) decía: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia."

Esta doctrina es igualmente aplicable tras la nueva LJS, ya que el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL y el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' (con lo que expresamente incorpora exigencias jurisprudenciales) y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), diciendo: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos .... Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:... 3.Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].... 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. También queda al margen la revisión de hechos declarados probados cuando los mismos comporten gravamen para alguna de las partes. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo... 10. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica."

Pues bien, la revisión fáctica propuesta por el recurrente no cumple el requisito señalado al principio como b) y luego como 3. En efecto y como pone de relieve la parte impugnante, en los documentos citados se señalan como objeto de los sucesivos contratos: 'servicio para la realización de los trabajos de apoyo informático a la división de puertos y costas'( en el de 9-11-98) , 'asistencia técnica de apoyo informático al Centro de Desarrollo Marítimo' (en el de 27-7-14), 'prestación servicio informático de mantenimiento y desarrollo de aplicaciones informáticas, Centro de Desarrollo Marítimo' (en el de 14-10-08 y primero de PRODEVELOP), 'prestación de servicios informáticos para implantación de un sistema de Gestión de Puertos' (en el de 17-10- 08) y 'prestación de servicios informáticos en la División de Explotación y Conservación de Puertos' (en el de 9-3-12). De modo que de ellos el hecho que se pretende añadir en su primer párrafo no resulta de forma clara, patente y directa y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, ni, por tanto, el error patente judicial preciso, máxime cuando hay diferencias de prestación e incluso de destinatario dentro de la Consellería y no se aduce otra prueba documental que acredite que los trabajos fueran los mismos o que no respondieran a las prestaciones distintas que indican los contratos.

Y lo mismo ocurre con el segundo párrafo en cuanto a que la demandante fuera la única persona que desempeñaba el trabajo derivado de los mencionados contratos desde 4-11-98 a su despido de 17-5-15, que no resulta de los documentos indicados, siendo la expresión de sin solución de continuidad de connotación jurídica , resultando del informe de vida laboral baja en la anterior empresa el 31-10-08 y alta de la última con disfrute o abono de vacaciones por la anterior, además de chocar con lo declarado probado por el Juzgador de haber causado baja voluntaria en la anterior el 31-10-08 en que tenía el contrato de obra o servicio determinado con el objeto que se indica tambien en el HP 5º y suscrito el 1-11-08 contrato indefinido con la recurrida con los servicios que en el HP6º se recogen, consistentes en la implantación de la aplicación Espigón, desarrollada por la empresa recurrida y adquirida por la administración pública y su posterior mantenimiento.

En consecuencia, no se accede a la revisión fáctica solicitada.

CUARTO.-En el examen del derecho, se alega vulneración por la sentencia del artículo 53 apartado 4, c) tercer párrafo, en relación con su apartado 1,b) del ET , así como el 44 del mismo texto y de la Directiva 77/187 CEE del Consejo sustituida por la 98/50/CEE de 29-6-98 y la doctrina jurisprudencial del TS y del TJUE que los interpreta. Argumenta, en síntesis, que si se dió la sucesión empresarial entre la penultima y la ultima empresa porque la actividad se sustentaba en el factor humano que solo era la actora y se transmitió, lo que supuso el pase del 100% de la plantilla, siendo ademas la demandante personal cualificado. En consecuencia, debe computársele la antigüedad de 1-11-98, por lo que, de acuerdo con los primeros preceptos citados, la indemnización no fue la que legalmente correspondía y el despido es improcedente por el defecto de falta de disposicion simultanea de la indemnización que correspondía.

No se aprecia se trate de cuestión nueva pues en el penúltimo párrafo del hecho cuarto de la demanda ya se aducía, aunque sin cita de normas, que no es preceptiva en demanda (salvo en los casos de procedimientos en que exige la LJS) y la sentencia da cumplida respuesta al respecto en su Fundamento Cuarto, sin que, por otra parte cause indefención alguna a la recurrida, aunque en el recurso se aduzca el artículo 44 del ET , dado que también lo impugna por el fondo.

Pues bien, partiendo de los hechos probados inmodificados, no son de apreciar las infracciones alegadas. En efecto,

Por un lado, se comparte lo que la sentencia recurrida dice al respecto en el Fundamento Cuarto " la demandante causó baja voluntaria en esta empresa, y con efectos del 1-11-2008 suscribió nueva contratación con Prodevelop,S.L., cuyo contrato de servicios con la administración demandada tenía por objeto la implantación de la aplicación informática 'Espigón' y su mantenimiento, lo que evidencia que existe solución de continuidad entre los contratos sucesivamente celebrados por la actora con las dos empresas codemandadas, al realizar para una y otra empresa tareas distintas, y en virtud de diferentes adjudicaciones administrativas, sin que conste la existencia de ningún pacto de subrogación entre ambas empresas, ni tampoco que hayan concurrido los requisitos que la el art. 44 ET y la jurisprudencia precisan para apreciar la existencia de sucesión empresarial que ocasione la continuidad del primer contrato de trabajo celebrado.

Al no apreciarle la continuidad contractual entre el primer contrato de trabajo celebrado por la actora el 4-11-1998 con Sopra- Bull,S.A. y el segundo suscrito el 1-11-2008 con Prodevelop,S.L., el periodo de prestación de servicios computable a efectos de la indemnización que corresponde a la actora por el despido objetivo impugnado, es el transcurrido desde el 1-11-2008, que es el que la empleadora de la demandante ha tomado en consideración para calcular correctamente la indemnización de 10.730,49 euros, equivalente a veinte días de salario por año trabajado, prorrateándose por meses los periodos inferiores al año, que le fue abonada simultáneamente a la notificación de su despido, estimándose por ello que la referida demandada no ha incurrido en el defecto formal que se alega por la parte actora." Y

Por otro, porque tampoco se acreditan los requisitos de la sucesión del artículo 44 ET en la interpretación jurisprudencial que la recurrente indica en el recurso, ya que, aunque en la carta de despido se reconociera por la empresa recurrida que la actora era la única trabajadora adscrita a los servicios contratados por ella con la Consellería, lo que, sin embargo, no consta probado es que fuera la unica trabajadora de la empresa precedente adscrita al otro servicio que esa empresa tenía contratado, ni por tanto la sucesión de plantilla del 100% y, desde luego, hay una clara diferencia en cuanto a los servicios contratados por las anteriores empresas (como se recoge en el HP 6º, la Consellería adquiría de la recurrida la aplicación Espigón para la gestión portuaria desarrollada por la recurrida - no por alguna de las anteriores ni de por la actora- y la contrataba para su implantación y posterior mantenimiento-) y la recurrida contrató a la actora, que había causado baja voluntaria en la anterior empresa y servicio distinto el día anterior, ex novo, con un contrato indefinido, por lo que no existió ni transmisión ni sucesión de ningún tipo y sin que conste ni se alegue ningún reconocimiento de antigüedad anterior a ningún efecto y que habría de incluir el de para indemnización por despido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. Sin costas, por gozar la recurrente del beneficio de jusiticia gratuita ( artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Patricia contra la Sentencia de fecha 16 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia , en autos 415/15 sobre DESPIDO OBJETIVO, siendo parte recurrida PRODEVELOP, S.L., confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1792 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave66en lugar de la clave35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.