Sentencia SOCIAL Nº 2562/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3690/2016 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 3.690/2016
Recursos de Suplicación - 003690/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Díaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.562 DE 2017
En el Recursos de Suplicación - 003690/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000458/2015, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Jose Antonio , representado por el Graduado Social D. Laureano Santamaría
Mur, contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL y contra GRUR SA UNIPERSONAL representada por el
Letrado D. Pablo Guillén Martínez, y en los que son recurrentes Jose Antonio y GRUR SA UNIPERSONAL,
ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Jose Antonio , frente a la empresa GRUR SAU, sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada reseñada a que abone a la parte actora la cantidad de 2.288,22 euros, más el 10% de interés por mora'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Jose Antonio , con DNI /NIE n.º NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, GRUR SAU, con una antigüedad de 04/06/1973 hasta el dia 04/06/2015, categoría profesional de segundo jefe de cocina, nivel 2 y salario mensual de 2.127 euros con prorrata de pagas extras, y de 529,29 euros desde la contratacion a tiempo parcial (circunstancias estas sobre las que no ha habido conflicto entre las partes). El actor el dia 05/07/2012 paso a situacion de jubilacion con contrato a tiempo parcial hasta el dia 06/04/02015.



SEGUNDO.- El actor reclamaba en su demanda que le correspondia por haber trabajado mas de 30 años en la empresa y conforme al art. 30 del convenio colectivo, seis meses de licencia con derecho a salario bas, plus de convenioy prorrata de pagas extras por fidelidad y vinculacion a la empresa, reclamando 12.271,39 euros, mas interes por mora. La parte demandada compareció al acto de juicio y se opuso a la reclamacion formulada por la parte actora alegando, pese a reconocer las circunstancias laborales del actor, que no cumple los requisitos en concreto el de cese voluntario en la empresa, pues el actor tenia un contrato a tiempo parcial desde su jubilacion parcial, por lo que no se trata de un cese voluntario sino por finalizacion del mismo, aunque si cumple los demas requisitos,y subsidiariamente sostiene que no debe fijarse el salario de demanda sino el que percibia al momento del cese, o sea, a tiempo parcial y tampoco en base a una media como pretende la actora, por lo que seria como mucho el importe de 2.288,22 euros.

TERCERO.- El articulo 30 del Convenio Colectivo provincial aplicable de Hosteleria, establece como licencia retribuida por fidelidad y vinculacion con la empresa lo siguiente: 'Tanto el trabajado como la trabajadora tendran derecho a un regimen de licencia retribuida por fidelidad y vinculación en la empresa en los terminos siguientes: Asi cuando el trabajador o trabajadora con 60 años, y como máximo, hasta la edad minima ordinaria de jubilacion vigente en cada momento, desee cesar voluntariamemte de la empresa a partir de dichas edades, tendra derecho a que se le conceda una licencia retribuida con arreglo a la siguiente escala: cuando lleve 10 años de servicio en la empresa... (asi de forma incrementada remitiendonos por economia procesal). Tanto el trabajador como la trabajadora podrán acogerse a esta licencia mientras tenga alguna de las edades citadas, teniendo derecho al disfrute integro del periodo que le corresponda. Durante la referida situacion de licencia el trabajador tendra derecho a percibir el salario base, mas en su caso, el plus de convenio que viniera recibiendo, asi como a devengar la prorrata de las gratificaciones extraordinarias fijadas en el presente convenio. El trabajador y la trabajadora que deseen acogerse a lo dispuesto en el presente articulo preavisará por escrito al empresario con al menos quince dias de antelación.

CUARTO.- Consta probado que el actor estuvo trabajando en la empresa más de 30 años, habiendo pasado en fecha 05/07/2012 a situacion de jubilacion y siguiendo trabajando en la empresa con contrato a tiempo parcial de 449,16 horas al año hasta el dia 06/04/02015 en que se extinguió, por lo que habia alcanzado la edad minima para ello.

QUINTO.- El actor remitio escrito de preaviso a la empresa de su solicitud de disfrute de dicha licencia en fecha 15/03/2015 (doc 3 del ramo de la demandada), siendole denegado pro la misma por escrito de fecha 16/03/15 alegando que el motivo de su cese en la empresa era finalizacion del contratop a tiempo parcial que inicio tras su jubilacion parcial.

SEXTO.- El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 7/05/2015 con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA. Analogo resultado se obtuvo en el acto de conciliacion celebrado ante el Letrado de la Administracion de Justicia de este mismo Juzgado'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jose Antonio y GRUR SAU, habiendo sido impugnado de contrario el primero de ellos. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda interpuesta por el trabajador, formulan tanto el mismo como la empresa sendos recursos de suplicación al amparo, el primero de ellos, de los apartados b ) y del apartado c) del art. 193 de la LRJS , y el segundo, únicamente del último de los citados apartados.

Por razones de lógica jurídica entraremos a conocer, en primer lugar, del recurso de la empresa GRUR SAU, en cuyo único motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 3.1.c ) y 4.2.h) del Estatuto de los Trabajadores y del art. 1255 del Código Civil . Alega que el cambio a la situación de jubilación parcial del actor con continuación laboral en contrato a tiempo parcial no es una situación incardinable en un cese voluntario ya que lo producido es claramente un cese involuntario por fin de contrato, no teniendo el actor derecho al percibo de ninguna cantidad en concepto de licencia retribuida por fidelidad y vinculación.

Pues bien, según obra al relato fáctico, el actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada, GRUR SAU, con una antigüedad de 04/06/1973 hasta el dia 04/06/2015, pasando el día 05/07/2012 a situación de jubilación con contrato a tiempo parcial hasta el día 06/04/02015. El demandante ha reclamado a la empresa la licencia por fidelidad del art. 30 del Convenio colectivo de Hostelería, precepto que dispone: 'Tanto el trabajado como la trabajadora tendrán derecho a un régimen de licencia retribuida por fidelidad y vinculación en la empresa en los términos siguientes: Asi cuando el trabajador o trabajadora con 60 años, y como máximo, hasta la edad minima ordinaria de jubilación vigente en cada momento, desee cesar voluntariamemte de la empresa a partir de dichas edades, tendrá derecho a que se le conceda una licencia retribuida con arreglo a la siguiente escala: cuando lleve 10 años de servicio en la empresa... (así de forma incrementada remitiéndonos por economía procesal). Tanto el trabajador como la trabajadora podrán acogerse a esta licencia mientras tenga alguna de las edades citadas, teniendo derecho al disfrute integro del periodo que le corresponda. Durante la referida situación de licencia el trabajador tendrá derecho a percibir el salario base, mas en su caso, el plus de convenio que viniera recibiendo, así como a devengar la prorrata de las gratificaciones extraordinarias fijadas en el presente convenio. El trabajador y la trabajadora que deseen acogerse a lo dispuesto en el presente articulo preavisará por escrito al empresario con al menos quince dias de antelación.' De la anterior redacción se deriva que no nos encontramos ante un premio de jubilación sino ante un premio a la fidelidad, a la permanencia en la empresa durante un determinado tiempo, largo e ininterrumpido. Y bajo este prisma, considerar que un trabajador jubilado parcialmente incumple el requisito del cese voluntario no es conforme a una interpretación sistemática, lógica y teleológica del precepto. Hay una transformación en la relación de trabajo, con una jubilación que, aunque sea en parte, es expresión de una decisión voluntaria; y cuando se acaba el tiempo de parcialidad, ello obedece a la llegada a la jubilación total o a tiempo completo, situación en la que, entrelazada con la anterior, prima la voluntariedad frente al aspecto puramente técnico y accesorio del contrato a tiempo parcial.

Es por ello que el actor cumple con el requisito del art. 30 discutido por la empresa (cesar voluntariamente en la empresa) y el recurso de la mercantil debe quedar desestimado.



SEGUNDO .- Entrando en el recurso de la parte actora y en su primer motivo, la misma solicita la revisión del hecho probado 2º para que se añada que la cantidad reclamada en demanda era una proporcionalidad de los años trabajados (39 años a tiempo completo y 2 años y 2 meses a tiempo parcial) descartando el cálculo parcial; y que siendo la base a tiempo parcial de 529,29 euros, la cantidad a tiempo parcial sería de 3.175,74 euros y no la fijada en sentencia y propugnada por la demandada de 2.288,22 euros.

Desestimamos lo interesado ya que ningún error patente y manifiesto derivado de prueba documental o pericial, se detecta en la redacción del hecho dada por la juez a quo, constituyendo el texto pretendido por la parte (que obra al folio 238) expresión de una redacción más de su gusto y más propia del razonar jurídico, lo que no tiene propiamente su encaje en el apartado fáctico. Por otra parte, la cifra de 529,29 € ya consta en el hecho probado 1º.

En el ámbito de la censura jurídica y al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente cita el art. 30 del Convenio provincial de Hostelería de Alicante para alegar que nos hallamos ante un premio de fidelidad y que no resulta lógico que se conceda una cantidad superior a aquel trabajador que se jubila definitivamente que aquel que pasa por una jubilación parcial y suma más años de permanencia ininterrumpida en la empresa, citando la STSJ Cataluña de 11-06-2012 que entiende producida una jubilación en dos tiempos.

Entiende que el actor tiene derecho a percibir 12.274,39 €, o subsidiariamente, si se aplica la jornada a tiempo parcial, 3.175,74 € (529,29 x 6).

Y al respecto hemos de indicar que el actor, el día 05/07/2012 pasó a situación de jubilación con contrato a tiempo parcial hasta el día 06/04/02015, cobrando estos años el salario de acuerdo con la parcialidad de su contrato, lo que es lógico ya que, también percibía su prestación de jubilación parcial abonada por el INSS.

Ello determina (y en coherencia con el propio reconocimiento del derecho instado que hemos efectuado) que la indemnización a percibir como premio de fidelidad sea la relacionada con el salario de su última época.

Como establece la STSJ País vasco de 9-5-2006 : 'no estamos ante una indemnización por jubilación (en cuyo caso, sería más defendible el criterio del Juzgado, al poderse hablar de una jubilación en dos tiempos), sino de un premio por un cese voluntario, cualquiera que sea la causa de éste, que en estos casos se produce únicamente con la jubilación voluntaria total, cesando en el contrato a tiempo parcial y, con ello, en el cobro de un salario directamente vinculado a la reducida jornada de trabajo que se realiza. Cierto es que en estos casos de jubilación parcial la indemnización a percibir será normalmente inferior a la que habría causado de haber cesado en la empresa antes de la jubilación parcial, pero nada hay que objetar a esa diferencia, máxime si tenemos en cuenta que el trabajador bien pudo optar por ese cese anterior y que, a cambio, se ha visto beneficiado del singular régimen propio de la jubilación parcial durante los años que median de una a otra.' Ahora bien, de conformidad con el salario mensual con prorrata que obra al hecho probado primero de la sentencia relativo a la contratación a tiempo parcial, 529,29 €, debe estimarse la pretensión subsidiaria del recurso de la parte demandante ya que, tal cifra, multiplicada por 6 mensualidades (art. 30 del Convenio aplicable), arroja una suma de 3.175,74 €, debiendo quedar condenada la empresa al pago de la misma y no de 2.288,22 € que recoge el fallo de la sentencia de instancia, que será revocada en este único extremo.



TERCERO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS , se acuerda, para la empresa, la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS , procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa GRUR SAU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Valencia de fecha 30 de junio de 2016 , y estimando parcialmente el recurso interpuesto por D. Jose Antonio , revocamos la sentencia de instancia únicamente en el extremo relativo al importe de la condena impuesta a la empresa demandada, que queda fijada en la cifra de 3.175,74 euros. Confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la citada sentencia que no se opongan al presente.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte empresarial recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 200 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3690 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.