Sentencia SOCIAL Nº 2562/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2145/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de suplicación núm. 2145/2018
Recursos de Suplicación - 002145/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002562/2018
En el Recursos de Suplicación - 002145/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-04-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 001097/2017, seguidos sobre tutela de
derechos fundamentales-libertad sindical, a instancia de Rosaura y Balbino , asistidos por la Graduada Social
Dª Cristina Lozano Martínez contra DIVALTERRA SA, asistida por el Letrado D. Santiago Ricardo Blanes
Mompo y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte actora, actuando como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramentela demanda interpuesta por la CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS DEL PAÍS VALENCIANO, en nombre e interés de los trabajadores afiliados Rosaura y Balbino , contra la empresa DIVALTERRA S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Celebradas elecciones para la elección de miembros del Comité de Empresa en fecha 22/09/14, resultaron elegidos, del Colegio 1 (técnicos y administrativos) dos representantes del sindicato CSIF y 1 de UGT, y del Colegio 2 (especialistas y no cualificados), dos representantes del sindicato CCOO, Balbino y Rosaura . 2.- En fecha 10/03/16 la Sección Sindical de empresa de CCOO acordó nombrar a Rosaura como delegada de la sección sindical. 3.- A solicitud de la empresa, la Sección sindical de CCOO, en fecha 13/01/17, remitió correo electrónico comunicando a la misma informándole de que 'en calidad de miembros de la ejecutiva y de la sección sindical figuran: Balbino , Daniel y Rosaura , como delegada sindical'. 4.- En fecha 21/02/17 la empresa comunicó a la Sección Sindical de empresa de CCOO que 'Teniendo en cuenta que del sindicato CCOO hay 2 miembros del Comité de Empresa, así como un delegado sindical, si bien debe incidirse en que éste es Dña. Rosaura , quien a su vez es miembro del Comité de Empresa. Y considerando que, en el caso de coincidir en la misma persona la doble condición, de miembro del Comité de Empresa y Delegado sindical, en ningún caso pueden acumularse las horas del crédito horario retribuido, no pudiendo acumularse a su condición de miembro del Comité el crédito correspondiente al delegado sindical, como así ha sido determinado por constante jurisprudencia en la materia. Es por ello que las horas de crédito horario retribuido que les corresponden como sindicato CCOO durante el año 2017 son las siguientes: 888 horas (a razón de 37 horas mensuales por los dos miembros en 12 meses)'. 5.- Por escrito de fecha 27/02/17 Rosaura y Balbino , pusieron de manifiesto su discrepancia con la empresa, solicitando una reunión urgencia con la misma.

La empresa les emplazó a mantener una reunión en fecha 30/03/17. 6.- Reunida la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo de DIVALTERRA S.A. en fecha 2/06/17, la empresa expuso su pretensión de modificar el Art. 5 del Convenio alcanzando un acuerdo respecto a la cuestión relativa a que 'las personas que ostenten mas de un cargo (por ejemplo, representante legal y delegado sindical), sólo podrá generar crédito horario por uno de los cargos'.La cuestión referida no ha sido modificada. 7.- Solicitado por la Sección sindical de CCOO a la empresa, en fecha 4/08/17, balance del crédito horario sindical a día 1 de agosto, la empresa remitió correo electrónico en fecha 8/09/17 haciendo constar que 'han consumido un total de 682,25 horas, por lo que les queda un saldo pendiente de consumo de 205,75 horas'. 8.- Solicitado por la Sección sindical de CCOO a la empresa, en fecha 23/10/17, crédito horario desglosado por meses, le fue remitido en fecha 27/10/17, haciendo constar que las horas disponibles a dicha fecha ascendían a 109. 9.- A requerimiento de la Sección sindical de CCOO, de fecha 17/11/17, la empresa, en fecha 29/11/17, remitió balance del crédito horario consumido, desglosado por delegados, días y meses. 10.- Comunicado por la Sección Sindical de empresa de CCOO, mediante correo electrónico remitido el 1/12/17, que Balbino iba a hacer uso de su crédito horario sindical los días 5, 6, 9 y 11 de diciembre de 2017, y Rosaura los días 5, 6, 10, 11 y 15 de diciembre de 2017, la empresa remitió correo electrónico en la misma fecha comunicando a éstos que 'a fecha de hoy a los miembros de su sección sindical en su conjunto les restan por consumir 7,25 horas hasta el 31/12/17'. 11.- Solicitado por la Sección sindical de CCOO a la empresa, en fecha 14/12/17, cómputo de horas sindicales disponibles, la empresa le comunicó en la misma fecha que las horas disponibles ascendían a 12,25. 12.- En fecha 28 de diciembre de 2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que, por turno de reparto, ha correspondido a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por la empresa. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Rosaura y D. Balbino interpusieron en su día demanda contra la Entidad DIVALTERRA SA y con citación del Ministerio Fiscal, ejercitando acción de Tutela de derechos fundamentales solicitando una indemnización adicional por los daños ocasionados.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la Sentencia de instancia y se dicte otra que estime la demanda en todos sus términos. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- La parte actora formula un primer motivo destinado a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del artículo 193 b) LRJS y un segundo motivo solicitando el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia al amparo del apartado c) de ese mismo precepto.

Comenzando por la revisión de los hechos declarados probados, interesa en primer lugar la parte recurrente la revisión del hecho probado sexto de la Sentencia a fin de adicionar al mismo un párrafo, proponiendo para el mismo la siguiente redacción: 'Reunida la Comisión Paritaria del Convenio colectivo de Divalterra SA en fecha 02/06/2017 la empresa expuso su pretensión de modificar el artículo 5 del Convenio en referencia a la distribución de la bolsa sindical y consumo del crédito horario.

De tal manera que i) los miembros de la ejecutiva que tengan derecho al uso de crédito horario sindical, deberán ser designados y comunicada a la empresa esta designación, durante el mes de enero de cada año.

De lo contrario, no podrán hacer uso de dicho crédito.

Asimismo, las personas que ostenten más de un cargo (por ejemplo representante legal y delegado sindical )sólo podrá generar crédito horario por uno de los cargos.

La cuestión referida se modifica respecto a los requisitos concretos de designación y comunicación a la empresa pero no se modifica la generación de crédito para personas que ostenten más de un cargo. 'Cita la parte recurrente en apoyo de la revisión interesada los documentos obrantes a los folios 13 a 18 y 19 a 25, pero como el hecho probado sexto ya se refiere a la citada Acta de la comisión paritaria de 2 de Junio del 2017 que por ello puede tenerse en cuenta en su integridad por la Sala y ya refleja también la Sentencia que la empresa expuso su pretensión de modificar el artículo 5 sobre la cuestión referida a que las personas que ostenten más de un cargo sólo podrá generar crédito horario por uno de los cargos, indicando que la cuestión referida no se ha modificado, no hay necesidad alguna de volver a reflejar tal extremo que pretende el recurrente y que ya se desprende de tal hecho probado. Además la última frase que se trata de adicionar lo que establece son conclusiones sobre lo que se modificó o no del Convenio y como las modificaciones del Convenio se recogen en el mismo publicándose en el Boletín oficial de la provincia de Valencia, debemos estar al contenido de las mismas, sin que proceda realizar la interpretación que interesa la parte de forma subjetiva para así llegar a las conclusiones que indica la misma a fin de estimar la pretensión de la demanda. Tal interpretación debe realizarse en el apartado c) del artículo 193 LRJS referido al examen de las infracciones jurídicas y no podemos por ello acceder a la revisión interesada.

En el segundo punto se propone la revisión del hecho probado décimo de la Sentencia apoyándose para ello en el folio 11 de la documental de la parte actora y en el folio 21 y 22 de la empresa demandada, señalando la siguiente redacción para el mismo: 'Los demandantes mediante correo electrónico remitido el 1/12/2017 comunicaron que Balbino iba a hacer uso de su crédito horario sindical los días 5, 6, 9 y 11 de diciembre del 2017 y Rosaura los días 5, 6, 10, 11 y 15 de diciembre 2017, la empresa remitió correo electrónico en la misma fecha comunicando a éstos que ' a fecha de hoy los miembros de su sección sindical en su conjunto les restan por consumir 7,25 h oras hasta el 31/12/17.' Los demandantes usaron 7,25 horas del crédito horario y no los días solicitados.' Del folio 11 citado por la parte recurrente se desprende que como indica la Sentencia recurrida el correo de fecha 1 de diciembre del 2017 con el contenido que recoge el hecho probado décimo, se remite por el sindicato CCOO y no por los actores, por lo que no podemos acceder a señalar que fueron los demandantes los que realizaron la referida comunicación. En cuanto al hecho que trata de adicionar sobre la utilización por los actores de 7,25 horas de crédito horario, no usando como crédito horario los días que habían pedido, nada se desprende al respecto en los documentos obrantes a los folios 21 y 22 en los que únicamente se recoge la comunicación de la sección sindical de CCOO sobre la utilización del crédito horario sindical y la respuesta de la empresa comunicando el saldo de horas sindicales que tenían pendiente su sección sindical, no existiendo algún otro dato del que se desprenda cuáles fueron las horas sindicales utilizadas por los actores. Por ello no podemos tampoco acceder a tal adición que no se desprende de forma clara y patente de los documentos citados por el recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo la parte actora formula un motivo denunciando la infracción de las normas sustantivas y de la Jurisprudencia al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, y así en concreto la infracción del artículo 5 del Convenio colectivo de la empresa Divalterra SA en relación con el artículo 68 e) ET y artículo 10.3 de la LOLS. Argumenta la parte recurrente que la acumulación del derecho a crédito horario es un derecho de configuración legal previsto para los miembros del Comité de Empresa y delegados de personal, que la garantía del artículo 68 e) ET se extiende a la representación sindical de los trabajadores en virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 LOLS y que tal extensión no se hace en términos cumulativos salvo que esté expresamente previsto en el convenio colectivo, permitiendo dicha acumulación el articulo 5 del convenio de la empresa demandada y que sólo se condiciona la acumulación a la comunicación escrita así como a cumplir por parte de la sección sindical el requisito de la designación y notificación a la empresa en el mes de enero de cada año por lo que entiende que la demanda debe ser estimada fijándose la indemnización correspondiente conforme al artículo 182-1 d) LRJS.

A la vista de los hechos contenidos en el relato fáctico, nos encontramos en el presente caso con el hecho de que los dos demandantes son miembros del comité de empresa de la demandada y además desde el 10-3-2016 uno de los demandantes elegidos miembro del comité de empresa, Dª Rosaura , tiene también la condición de delegada de la sección sindical de CCOO, habiendo comunicado la sección sindical tal circunstancia a la empresa. En febrero del 2017 la empresa comunica a la sección sindical que teniendo dicha sección sindical dos miembros del comité de empresa, siendo uno de ellos también delegado sindical y considerando que en el caso de coincidir en la misma persona la doble condición de miembro del comité de empresa y delegado sindical, en ningún caso pueden acumularse las horas del crédito de retribuido, en concreto entendiendo que no puede acumularse el crédito correspondiente a su condición de miembro del comité de empresa con el crédito horario por ser delegado sindical, las horas que corresponden a tal sección sindical son 888 en el año 2017. Consta que los actores mostraron su disconformidad con tal decisión y que la empresa dado el iter cronológico de los hechos, precisamente para dejar clara tal circunstancia, pretendió modificar el convenio colectivo para que así se reflejara en el Convenio colectivo que las personas que ostenten más de un cargo, así representante legal y sindical, sólo podrán generar crédito horario por uno de los cargos.

Finalmente no se introdujo tal extremo al modificar el convenio colectivo y el artículo 5 del Convenio colectivo aparece redactado de la siguiente forma tal y como lo transcriben los fundamentos de derecho de la Sentencia: ' Los trabajadores afectados por el presente convenio participarán en la gestión de la empresa a través de su representación sindical o de la representación designada a través del comité de empresa. El crédito horario previsto a favor de los representante de los trabajadores será en dos horas superior a lo dispuesto en el artículo 68 e) del vigente Estatuto de los Trabajadores. Los delegados sindicales podrán mediante escrito a la Dirección de la empresa, sumarse a la bolsa anual de los delegados del comité de empresa que formen parte de su sindicato. Se podrá crear por cada sección sindical una bolsa anual, siempre y cuando dure el mandato, de horas sindicales, que estará controlada por cada sección sindical, la cual informará del disfrute de dichas horas por parte de sus representantes a la empresa con una antelación mínima de 48 horas laborales de lunes a viernes dentro de la jornada laboral de oficinas desde las 9:00 horas hasta las 14:00 horas, en aras de garantizar la organización ante posibles situaciones de emergencia, pudiéndolas acumular en uno o varios de los miembros del comité de empresa y/o delegado sindical.' Partiendo de tales hechos y del contenido de la norma a interpretar, compartimos en primer término el razonamiento de la sentencia recurrida que afirma que conforme al artículo 10 LOLS , los delegados sindicales, sólo en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa, tendrán las mismas garantías que las establecidas legalmente par los miembros del comité de empresa o de los órganos de representación que se establezcan. Si los delegados sindicales ya forman parte del comité de empresa o de tales órganos de representación ya tienen las garantías y derechos previstos para tales miembros en el Estatuto de los Trabajadores y LOLS, y por ello sólo tienen derecho a disfrutar de crédito horario sindical en el caso de no ostentar derecho a ello por su condición de miembro del comité de empresa. Como Dª Rosaura ya tiene derecho al crédito horario por su condición de miembro del comité de empresa, al amparo del artículo 10 LOLS no tiene derecho a acumular a su crédito horario como miembro del comité, el crédito horario que le podría corresponder si sólo fuera delegado sindical. Entendemos que la interpretación del articulo 10 LOLS ofrecida por la parte recurrente no se ajusta al tenor literal de dicho precepto ni a la finalidad de la extensión de las garantías a los delegados sindicales y no podemos partir de la misma para entender que tienen derecho los actores al mayor crédito horario alegado en la demanda. Cabría como dice la Sentencia recurrida que por Convenio colectivo se introdujera una mejora respecto del crédito horario en estos supuestos, pero sin embargo el artículo 5 del Convenio colectivo no establece tal posibilidad sino que mejora el crédito horario de los representantes de los trabajadores respecto de lo que recoge el artículo 68 e) ET y la mejora que establece es para que los delegados sindicales se puedan sumar a la bolsa anual de horas sindicales del comité de empresa, lo que podrán hacer siempre que tengan derecho a tal crédito horario por no ser miembros del comité de empresa. De este modo en la sección sindical se puede crear una bolsa anual de horas incluyendo en la misma tanto las horas de los miembros del comité de empresa como las de los delegados sindicales y pudiéndolas acumular en uno o varios de los miembros del comité de empresa y/o delegado sindical. No recoge dicho precepto el derecho en todo caso de los delegados sindicales a disfrutar de horas sindicales por el mero hecho de ser delegados sindicales aun cuando ya tengan ese derecho reconocido como miembros del comité de empresa y por ello si no recoge ni el Estatuto de los Trabajadores ni la LOLS dicho derecho ahora reclamado ni tampoco el convenio colectivo establece mejora alguna en este sentido, la comunicación por la empresa a la sección sindical del crédito horario con el que contaba la misma y de las horas sindicales que en cada momento tenían pendientes de disfrutar, en modo alguno podemos entender suponga una vulneración del derecho de libertad sindical de los actores ni que ofrezca indicios de tal vulneración y menos aún del derecho a la no discriminación pues no alega además situación alguna de otro sindicato que estando en la misma situación que la sección sindical de CCOO se le haya concedido un aumento del crédito horario acumulando una misma persona el crédito horario por ser miembro del comité de empresa y el que le correspondería por ser delegado sindical. No se ofrece así término alguno de comparación para poder establecer indicios de la existencia de discriminación y como la empresa lo que ha hecho es reconocer el crédito horario sindical que estaba previsto legalmente con las mejoras introducidas por el convenio colectivo, no podemos apreciar las infracciones denunciadas y debemos desestimar el recurso formulado confirmando la Sentencia de instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, dada la condición de los actores de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino Y Dª Rosaura contra la Sentencia dictada en fecha veinte de abril del Dos Mil Dieciocho por el Juzgado de lo Social 6 de Valencia, en autos 1097/2017 sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, seguidos a instancias de los recurrentes frente a la empresa DIVALTERRA SA, acordamos confirmar la Sentencia dictada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2145 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.