Última revisión
14/07/2015
Sentencia Social Nº 2564/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2397/2013 de 08 de Mayo de 2015
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Orden: Social
Fecha: 08 de Mayo de 2015
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: LOUSADA AROCHENA, JOSE FERNANDO
Nº de sentencia: 2564/2015
Núm. Cendoj: 15030340012015102424
Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-
-PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG:15078 44 4 2011 0000608
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002397 /2013 AN
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000346 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Recurrente/s:INSTITUTO SOCIAL MARINA, Pedro Miguel
Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL),
Procurador/a:,
Graduado/a Social:, CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
Recurrido/s:
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO.SR.D.JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D.MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a ocho de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002397 /2013, formalizado por el/la Letrado/a del INSTITUTO SOCIAL MARINA, y por el Graduado Social D. CANDIDO SANISIDRO LOPEZ, en nombre y representación de D. Pedro Miguel , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000346 /2011, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Pedro Miguel presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta de Mayo de dos mil doce .
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: A la parte demandante, nacida el NUM000 de 1941, le fue reconocida una pensión de jubilación por resolución del ISM con fecha de salida de 25 de enero de 2011. En la misma se establecían los siguientes datos de cálculo: Hecho causante 1 de abril de 2006, base reguladora 6,63 euros, COE: 9 meses, años cotizados: 36, porcentaje por cotización: 100%, coeficiente reductor: 29,75%, porcentaje final: 70,25%, prorrata temporis a cargo de España: 5,41%, pensión inicial prorrateada: 0,25 y fecha de efectos 1 de abril de 2006. El actor está dado de alta en la Seguridad Social en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar.
SEGUNDO: El 12 de julio de 2010 el actor presentó solicitud de revisión de la pensión de jubilación que tenía concedida, discrepando del cálculo de la bonificación por edad, del porcentaje aplicable de la pensión de jubilación, de la prorrata temporis, de la base reguladora e interesando una determinada fecha de efectos de la revisión correspondiente al hecho causante de la prestación. Se da por reproducida la solicitud al obrar en el expediente administrativo.
TERCERO: Al no responder el ISM, la parte actora solicitó que emitiera pronunciamiento con los efectos del artículo 71.3 LPL , presentando escrito que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad. Agotó con ello la vía administrativa.
CUARTO: El ISM emitió resolución con fecha de salida 25 de enero de 2011, que se da por íntegramente reproducida, en la que reconocía al actor 2.254 días por edad a 1 de agosto de 1970, modificando en consecuencia el importe del porcentaje de la pensión y de la prorrata temporis a cargo de España, fijándolos respectivamente en el 100% y en una prorrata de 24,54%.
QUINTO: El actor ha cotizado 641 días en España desde el 13 de febrero de 1964 al 31 de diciembre de 1965 en períodos discontinuos, 240 días en Alemania del 9 de febrero de 1966 al 1 de septiembre de 1966 y 13.108 días en Bélgica desde 1968 a 2006. Se le reconoce un periodo de cotización a fecha 1 de agosto de 1970 de 2.254 días.
SEXTO: El COE calculado sobre el periodo de cotización en España y Alemania es de 1 año y 1 mes y el calculado por España, Alemania y Bélgica es de 6 años.
SEPTIMO: La base reguladora calculada a partir de bases máximas asciende a 1.989,76 euros, calculada a partir de las bases medias a 1.236,93 euros.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que debo estimar y ESTIMO parcialmente la demanda presentada y en consecuencia reconozco el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con una base reguladora de 1.236,93 euros, prorrata temporis a cargo de España de 35,79% y fecha de efectos de 12 de abril de 2010, condenando al ISM a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de los atrasos por las diferencias con la pensión reconocida, más las mejoras y revalorizaciones que en su caso procedan.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL MARINA, Pedro Miguel formalizándolo posteriormente. Tal recurso también fue objeto de impugnación por la contraparte Pedro Miguel .
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 14 de junio de 2013 .
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.Frente a la sentencia dictada en instancia, estimatoria parcial de la demanda rectora de actuaciones, tanto el trabajador demandante como la entidad gestora demandad anuncian recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. El trabajador demandante ha impugnado el recurso de suplicación de la entidad gestora, que sin embargo no ha impugnado el de aquel.
SEGUNDO.En cuanto al recurso de suplicación interpuesto por el trabajador demandante, se denuncia (1) la infracción, por interpretación errónea, del
artículo 161 bis, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 163.2, en relación con los
artículos 3 y 6 del
TERCERO. Respecto a la infracción, por interpretación errónea, del
artículo 161 bis, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social en relación con su artículo 163.2, en relación con los
artículos 3 y 6 del
CUARTO.Respecto a la infracción, por interpretación errónea, del artículo 47.1.a) del Reglamento 118/97/CE del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, por el que se modifica y actualiza el Reglamento 1408/71/CEE, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en relación con su artículo 46.2.b ), y jurisprudencia aplicable, se pretende una pro rata temporis del 41,68%, frente al 35,79% reconocido en la sentencia de instancia, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la juzgadora de instancia sufrió una confusión derivada de que, como el trabajador demandante, ahora recurrente, realizó sus cálculos tomando en consideración un porcentaje del 110%, la pro rata que solicitaba era del 35,79%, pero como ese porcentaje le ha sido rechazado lo procedente sería una pro rata del 41,68%. Tal denuncia se acoge porque, en efecto, obedece a una mera confusión en la sentencia de instancia, derivada sin duda de la cuasi sustancial identidad cuantitativa entre el 41,68% de un 100% y el 35,79% de un 110%.
QUINTO.Respecto a la infracción, por interpretación errónea, del artículo 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con su artículo 164, y jurisprudencia aplicable, se pretende una retroacción de efectos de la revisión a las fecha de efectos de la pensión de jubilación, argumentando argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la pensión de jubilación es imprescriptible. Tal denuncia no se acoge porque, aunque es cierto que, con anterioridad a la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, la jurisprudencia venía admitiendo que la revisión de las cuantías de las prestaciones podía alcanzar hasta cuatro años antes de la solicitud de revisión, no es menos cierto que esa Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, modificó el artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social para establecer que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultare afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud', retroactividad aplicable a las solicitudes de revisión posteriores a su entrada en vigor -incluso si el hecho causante es anterior a su entrada en vigor-, y a ello es a lo que se ha atenido la juzgadora de instancia que, en consecuencia, no ha incurrido en la infracción denunciada.
SEXTO.En cuanto al recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora, se denuncia (1) la infracción, por inaplicación, del
artículo 6 del
SÉPTIMO.Respecto a la infracción, por inaplicación, del
artículo 6 del
OCTAVO.Respecto a la infracción, por inaplicación, del apartado D.4.a) del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/71/CEE, en relación con el artículo 47 de tal Reglamento, así como del artículo 14 del Convenio Hispano Belga de Seguridad Social, de 28 de noviembre de 1956 , BOE de 13.5.1958, se pretende el cálculo de la base reguladora tomando en consideración las bases reales cotizadas en España, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, a ello conducen las normas comunitarias aplicables, sin que sea posible aplicar el convenio bilateral hispano belga porque no contiene norma más beneficiosa aplicable. Tal denuncia no se acoge. Ciertamente, a raíz de la STJUE de 17 de diciembre de 1998, Caso Grajera Rodríguez , el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de marzo de 1999, RCUD 2062/1996 , admite la tesis de las bases remotas, aunque se apuntan, en consonancia con la sentencia resolutoria de la cuestión prejudicial, dos matizaciones: la posibilidad de aplicar otras reglas de actualización y la posibilidad de aplicar un convenio bilateral más favorable. Y es aquí donde surge la cuestión interpretativa de si el Convenio Hispano Belga de Seguridad Social, de 28 de noviembre de 1956, BOE de 13.5.1958, tiene alguna regla más beneficiosa a los efectos de desplazar la aplicación del apartado D.4.a) del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/71/CEE.
Aunque es cierto que no existe ninguna sentencia donde, como ratio decidendi, se haya sentado doctrina unificada sobre si al convenio hispano belga se le aplican las bases medias, también es cierto que en la STS de 15 de septiembre de 2010, RCUD 4056/2009 , con cita de la STS de 11 de octubre de 2001, RCUD 1115/2001 , se afirma literalmente lo siguiente: 'en una y otra fase jurisprudencial [antes y después de la STJUE 17/12/1998 ], la Sala ha acudido -si bien con argumentación no siempre coincidente- a la doctrina de las bases medias en la aplicación de los siguientes Convenios bilaterales: a) Respecto de Italia, el pronunciamiento se ha hecho en la STS 11/10/2001 [RCUD 1115/2001 ], si bien en el caso se excluyen las bases medias y se aplican las bases remotas, por no haberse alegado precepto alguno más favorable del CHI. b) Para Bélgica, se llega a la citada conclusión en la STS 30/9/1999 [RCUD 4300/1998 ]'. En efecto, la STS de 30 de septiembre de 1999, RCUD 4300/1998 , que sigue la STS de 9 de marzo de 1999, RCUD 2062/1996 , aplica las bases remotas porque no se alegó convenio más beneficioso, dejando abierta la posibilidad de aplicar el convenio hispano belga si este es más beneficioso.
Y, a juicio de la Sala, lo es el convenio hispano belga pues, de conformidad con el párrafo 5 de su artículo 14, '(cada organismo) determinará el importe de la prestación a que el interesado tendría derecho si todos los periodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido exclusivamente bajo su propia legislación y reducirá este importe a prorrata de la duración de los periodos cumplidos bajo dicha legislación'. Como se puede observar, el texto es reproducción casi mimética del artículo 24.1.b) del Convenio con los Países Bajos , donde se dice que la correspondiente Institución determinará 'la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los periodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación'. De este modo, no parece deba introducirse distingo entre la interpretación que le debemos dar al convenio hispano belga y la que, favorable a la aplicación de las bases medias, el Tribunal Supremo le ha dado al convenio hispano holandés, argumentado que este convenio contiene 'una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a cotizaciones medias' - SSTS de 28 de mayo de 2002 , RCUD 2838/2001, de 30 de septiembre de 2002 , RCUD 223/2002 , o de 21 de octubre de 2002 , RCUD 276/2002 , entre otras-.
Interpretación de aplicación de las bases medias que viene ratificada adicionalmente por el hecho de que España, lo mismo que Bélgica, ha ratificado el Acuerdo Provisional Europeo sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y su Protocolo Adicional, BOE de 21.3.1984, alcanzado en el marco del Consejo de Europa, en cuyo artículo 4 se dice que 'cualquier acuerdo relativo a las leyes y reglamentos a que se refiere el artículo 1 (a saber, todas las leyes y a todos los reglamentos vigentes el día de la fecha de la firma, o que puedan entrar en vigor ulteriormente en cualquier parte del territorio de las partes contratantes y que se refieran, entre otras, a las prestaciones por vejez) que se haya concluido o pueda concluirse entre dos o más partes contratantes, se aplicará, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 9 (se refiere a las reservas que pudiera haber formulado cualquiera de los Estados firmantes, no existiendo ninguna aplicable al caso cuestionado en autos) a un nacional de cualquier otra parte contratante como si fuera nacional de una de las primeras partes, en la medida en que dicho acuerdo prevea, en lo que respecta a dichas leyes y reglamentos ... b) la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición, y concretamente las disposiciones relativas a la totalización de los periodos de seguro y de los periodos equivalentes para el nacimiento y mantenimiento del derecho, así como para el cálculo de las prestaciones'. Se trata de una 'cláusula de nación más favorecida', tan típica en el derecho convencional internacional, en virtud de la cual -y en lo que ahora interesa- los trabajadores españoles que hubieran prestado servicios en Bélgica tendrán derecho a beneficiarse de las condiciones más beneficiosas en relación -entre otras cuestiones- al cálculo de las prestaciones que estuvieren contenidas en otros convenios bilaterales suscritos por España con otros países adheridos al Acuerdo Provisional Europeo sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la Vejez, Invalidez y los Sobrevivientes y su Protocolo Adicional, entre los cuales, además de Holanda, se encuentran Alemania, Francia o Reino Unido, cuyos convenios con España han sido interpretados de manera uniforme por el Tribunal Supremo como textos amparadores de la tesis de bases medias.
NOVENO.Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación del trabajador demandante será sustancialmente desestimado, salvo en cuanto al error de la sentencia de instancia en la cuantificación de la pro rata temporis, y el recurso de suplicación de la entidad gestora será totalmente desestimado.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Desestimando sustancialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Miguel , y desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina, ambos contra la Sentencia de 30 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Social número 3 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de Don Pedro Miguel contra el Instituto Social de la Marina, la Sala la confirma salvo en cuanto a la cuantía de la pro rata temporis a cargo de España, que debe ser el 41,68%.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.
