Sentencia SOCIAL Nº 2564/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3240/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3240/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 003240/2019
Ilmos. Sres.
D. Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002564/2020
En el Recurso de Suplicación 003240/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000411/2019, seguidos sobre Despido
(Interrupción Actividad Fijos Discontinuos), a instancia de Dª. Marisa asistida por su Letrado Vicente Ivars
Montesinos, contra D. Fernando asistido por su Letrada Laura Montesinos García, y contra FONDO DE
GARANTIA SALARIAL asistido por su Letrado, y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Dª. Marisa ,
ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido deducida por Dña. Marisa la empresa RAMÓN JOSÉ DE MIGUEL APARICIO, absolviéndole de todas las peticiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. La trabajadora demandante doña Marisa , con DNI nº. NUM000 , y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa RAMÓN JOSÉ DE MIGUEL APARICIO, con categoría de ayudante de esteticién, antigüedad de 3 de diciembre de 2018 y salario mensual bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias de 797,58 euros. La actividad de la empresa es la de tratamientos de estética, siendo el Convenio Colectivo aplicable el estatal de peluquerías e institutos de belleza. La relación se instrumentalizó a través de contrato indefinido de fijo discontinuo.

SEGUNDO.- Con fecha 30/04/2019 a la actora se le notificó su baja en la empresa por interrupción de la actividad de trabajos discontinuos La actora en el momento de la baja empresarial se encontraba embaraza.

TERCERO.- La trabajadora que acciona por despido no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese la condición de representante de los trabajadores.

CUARTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 27 de febrero de 2.019 se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 25 de marzo de 2.019 con el resultado de 'celebrado SIN AVENENCIA'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Marisa , con la oposición de las partes Fernando y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido y absolvió a la empresa demandada, frente a la misma interpone recurso de suplicación la empresa demandada, siendo impugnado el recurso por la parte actora, interesando con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende la adición al hecho probado primero del siguiente texto: 'En dicho contrato no consta en qué consiste la actividad fija discontinua de la empresa, ni su duración; ni tampoco en qué consisten las concretas tareas discontinuas a desarrollar por la trabajadora. Igualmente obra en dicho contrato que la trabajadora podía prestar sus servicios laborales en cualquiera de los dos centros de trabajo de la misma en la ciudad de Valencia: C/ Isabel La Católica, 8 bajo. 46004.

Y Avenida Manuel de Falla, 13. Galería Comercial Carrefour Campanar'. Adición fáctica que debe prosperar por cuanto así resulta de los documentos en que se basa.



SEGUNDO.- También con amparo procesal en el art. 193 b) de la LRJS se interesa la modificación del hecho probado segundo para que se le dé el siguiente texto: '

SEGUNDO. Con fecha 30/04/2019 a la actora se le notificó su baja en la empresa por interrupción de la actividad de trabajos discontinuos. La actora en el momento de la baja empresarial se encontraba embarazada, siendo la empresa conocedora de dicho estado de embarazo'. Modificación fáctica que no debe alcanzar éxito por cuanto del documento en que se basa no resulta directamente sin necesidad de conjeturas que la empresa conociera el estado de embarazo de la trabajadora, y porque se trata de una prueba ineficaz a efectos revisorios, aunque este documentada por escrito se trata de prueba testifical al referirse a una conversación entre la actora y otra persona que la actora manifiesta que es la esposa del empresario.



TERCERO.- Postula la parte recurrente una adición al hecho probado quinto con el texto que indica en su escrito de recurso, relativo a la suscripción de una franquicia entre la empresa demandada y otra mercantil para la explotación de un negocio de estética, para ubicarlo en la Galería Comercial Carrefour Campanar de Valencia, teniendo la franquicia dos centros en Valencia el citado y otro en la C/ Isabel La Católica nº 8 bajo, cuyas ubicaciones coinciden con los centros de trabajo donde podía desempeñar la actora sus funciones laborales, habiendo sido traspasado el negocio ubicado en Carrefour a otra empresa en condiciones análogas a la empresa demandada, y que ha permanecido abierto al público con posterioridad al 30-4-2019. Pero la adición fáctica no puede prosperar por innecesaria ya que en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia y con valor factico se recogen los extremos sustanciales de la revisión fáctica, sin olvidar que resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo, bastando lo asentado en la sentencia impugnada para resolver la cuestión.



CUARTO.- En base al art. 193 c) de la LRJS se denuncia infracción de los artículos 8.5 y 16 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 6.4 del Código Civil, fraude de Ley en la formalización del contrato fijo discontinuo, no se concreta en que consiste la actividad de fija discontinua, ni la duración de la actividad, tampoco se justifican los cometidos de la trabajadora que pudieran justificar una relación fija discontinua.

También considera el recurso que la sentencia impugnada vulnera el art. 55.5 b) del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 108.2 b) de la LRJS, dado que la trabajadora se encontraba embrazada, y si consideramos que la relación laboral era de naturaleza indefinida ordinaria el cese de la actora es un despido que debe ser calificado de nulo al estar la trabajadora embarazada, y ello opera de manera objetiva y automática.

El recurso alega la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española y del artículo 55.5 párrafo primero del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos16 y 44 del E.T. y con el art. 6.3 del Código Civil, así como vulneración del artículo 32 del Convenio Colectivo estatal de peluquerías e institutos de belleza, alegando, en síntesis, la sentencia impugnada, que el motivo real del acto extintivo de la trabajadora es su estado de embarazo, sin que haya una interpretación lógica a la comunicación de cese de la trabajadora.

Considera la parte recurrente que existen no solo indicios, sino auténticas evidencias. Y debe establecerse la indemnización en la cantidad de 12.000 euros por daños morales, y se ha fijado el importe de la indemnización atendiendo a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Atendidos los hechos declarados probados, tanto los establecidos en la premisa histórica, como los asentados en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con valor factico y los introducidos vía recurso de suplicación, determinan que a la actora con fecha 30-4-2019 se le notificó su baja en la empresa por interrupción de la actividad de trabajos discontinuos, pero siendo así que en el contrato suscrito entre las partes no se determina cual es la actividad cíclica de la empresa, ni la duración de la misma, sin que se rellenaran los correspondientes apartados del contrato, sin que de la actividad de la empresa resulte la naturaleza del contrato fijo discontinuo, ni que se pueda justificar una relación fija-discontinua dentro de la habitual actividad de la empresa, ni la existencia de ciclos de actividad, por lo que no nos encontramos ante un contrato fijo discontinuo, sino ante un contrato indefinido, por lo que la modalidad contractual utilizada por la empresa lo ha sido en fraude de ley, debiendo en principio haber acudido a la modalidad de contratación indefinida ordinaria a tiempo parcial, por lo que la comunicación a la actora por la empresa de que se ha producido una interrupción de los trabajos fijos discontinuos, cuando no se acreditan tales trabajos, constituye un despido. Sin olvidar que si la causa del cese de la trabajadora era el traspaso del local en que la actora realizaba su trabajo a otra empresa, teniendo en cuenta que en el contrato de trabajo de la actora se especifica que la trabajadora ' podrá prestar sus servicios laborales en cualquiera de los dos centros de trabajo de la misma en la ciudad de Valencia: C/ Isabel La Católica, 8 bajo. 46004. Y Avenida Manuel de Falla, 13. Galería Comercial Carrefour Campanar', tampoco se le trasladó por la empresa al otro establecimiento.

Establecido que la conducta de la empresa es constitutiva de despido, procede determinar la calificación del mismo, y en este sentido nos encontramos con que la trabajadora se encontraba embarazada en el momento de la baja empresarial, pero en dicho hecho probado no se determina que este extremo fuera conocido por la empresa, sin que haya prosperado la modificación fáctica en tal sentido, por lo que procede declarar la nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.5 del E.T. en el que se establece una nulidad del despido derivada de causas de discriminación y otros supuestos de nulidad del despido y como viene reiterando la jurisprudencia en sus sentencias de STC 92/2008 y SSTS de 6 de mayo de 2009 y 18 de abril de 2011, entre otras, no es preciso que el empresario conozca la situación de embarazo de la trabajadora, ni hace falta que existan indicios de discriminación, es una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el artículo 55.5 párrafo primero del E.T. ( STS de 31 de octubre de 2013). Y como tal nulidad objetiva del despido produce solo los efectos propios del despido nulo.

En el presente supuesto a tenor de los hechos declarados probados, en modo alguno se puede considerar que el móvil del embrazo de la actora fuera el determinante para su cese, sino las razones o alegaciones que indicó la empresa en la comunicación que le remitió notificándole su baja por interrupción de la actividad, y aunque tal motivo no se corresponda con la calificación jurídica de los hechos concurrentes, ello no es indicio de discriminación derivada de la situación de embarazo de la trabajadora, no consta acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora y por lo tanto tampoco resulta acreditado que esa fuera la voluntad empresarial, ni concurren los mínimos indicios para establecer que la causa de la baja de la empleada fuera encaminada a la vulneración de derechos fundamentales.

En conclusión, como ya se anticipó, la nulidad del despido deriva de forma objetiva, como ya se razonó, pero no porque la empresa tuviera como móvil al despedir a la trabajadora una causa de discriminación prohibida por la Constitución o por la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Según los hechos declarados probados ni existen indicios en tal sentido ni prueba alguna que demuestre que la actuación empresarial discriminó o vulneró derechos fundamentales de la trabajadora. Por lo tanto, no procede establecer indemnización alguna de conformidad con lo dispuesto en el art. 183 de la LRJS por cuanto no se acredita la existencia de vulneración, por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales, ni en función tanto del daño moral, como de los daños y perjuicios adicionales derivados, por cuanto no ha existido la premisa necesaria. Razones que llevan a estimar en parte el recurso y la demanda y a revocar la sentencia de instancia.



QUINTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Marisa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Valencia, de fecha 31 de julio de 2.019, a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación parcial de la demanda debemos declarar y declaramos la nulidad del despido de la actora, condenando a la empresa demandada RAMON JOSE DE MIGUEL APARICIO a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 26,58 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad que reglamentariamente le corresponda al Fondo de Garantía Salarial.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3240 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a treinta de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.