Sentencia Social Nº 2565/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3625/2007 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 3625/07

Recurso contra Sentencia núm. 3625/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciséis de julio de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2565/08

En el Recurso de Suplicación núm. 3625/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Alicante, en los autos núm. 664/06, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de Montelco Sociedad Cooperativa Valenciana, asistida del Letrado D. Juan Miguel Gisbert Blanes, y representada por la Procuradora Dª María Angeles Jurado Sánchez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Pedro Antonio y el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 4 de junio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda formulada por MONTELCO S. COOP. L., en materia de RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Pedro Antonio Y MINISTERIO FISCAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones deducidas de contrario en la demanda planteada.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El trabajador, D. Pedro Antonio , con DNI nº NUM000 y nacido el 9-1-1979, con antigüedad en la empresa desde 16-12-2002 , condición de indefinido y categoría profesional de electricista, sufrió accidente de trabajo el 1 de julio de 2005 cuando prestaba servicios para la empresa demandante y mientras realizaba la sustitución de la acometida eléctrica de una nave, acometida que enlazaba la instalación eléctrica interior de la misma con la red de distribución general de Iberdrola, para lo que había que cambiar una línea de distribución trifásica que unía ambas , sin cortar la tensión. En el subido a la parte superior del apoyo o torre metálica que sustentaba la red de distribución general y de la que se realizaba la derivación de la misma a la nave, desconectando la red a sustituir, y cuando ya había desconectado dos de las tres fases de la red y procedía a la desconexión de la tercera, para lo que utilizaba una herramienta manual (cizalla cortavarillas) , el encargado del equipo escuchó una queja o molestia del trabajador, por lo que miró hacia arriba y percibió que el accidentado se encontraba desvanecido y sujeto al apoyo o torre por el cinturón de seguridad que utilizaba. Todo lo cual indicaba que por alguna causa no concretada, había sufrido una descarga eléctrica que le produjo una encelopatía anóxica tras fibrilación ventricular secundaria a electrocución, calificada como lesión muy grave, encontrándose desde entonces en estado vegetativo (informe de la Inspección de Trabajo y testifical practicada). SEGUNDO.- La Dirección Provincial del INSS en resolución de 24 de marzo de 24 de marzo de 2006 (folios 66 a 68) ha declarado la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador mencionado y asimismo declara procedencia de recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, que se incrementarán en un 33% con cargo exclusivo a la empresa responsable, MONTELCO S. COOP. V. TERCERO.- El trabajador no llevaba guantes aislantes de protección contra el riesgo eléctrico, lo que llevaba eran solamente contra riegos mecánicos (cortes, rozaduras y similares) , ni ropa con dicha condición, ni utilizaba dispositivos aislantes o aislados (Informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 394 a 399). CUARTO.- La empresa comenzó los trabajos de reparación de la línea eléctrica sin disponer de la autorización de Iberdrola, que se recibió después del accidente -11-7-2005- y no se había solicitado el corte de tensión preceptivo para realizar los trabajos en la línea eléctrica. La autorización la pidió Formatos, Color y Diseño S.L. (que contrataba a la demandante para realizar los trabajos descritos anteriormente), en fecha 24-6-2004 y la contestación de Iberdrola lleva fecha de 6-7-2005 y en dicho escrito (folios 359 y 360) se hace referencia "a que una vez efectuado el pago indicado en el mismo y obtenidas las autorizaciones correspondientes se procederá a programar la ejecución de los trabajos para llevar a cabo la obra y también podrá efectuar los trabajos indicados bajo su exclusiva responsabilidad, empleando material normalizado de Iberdrola y deberá nombrar un director de obra o persona responsable, comunicándolo por escrito a Iberdrola , indicado asimismo el nombre del contratista encargado de los trabajos y fecha de realización para programar la supervisión y mientras que no se llegue a una solución satisfactoria con respecto a la modificación de la línea de referencia, se abstenga de llevar a cabo cualquier obra o actividad que afecte a la citada instalación o a su entorno y que pudiera agravar la situación de la línea no sólo por razón esencial que de ella depende, sino por el grave peligro de accidente que ello significaría, declinando la empresa cualquier responsabilidad que por no atender este requerimiento pudiera producirse". QUINTO.- Por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción por los hechos ocurridos al considerarse que se ha incumplido la normativa general de prevención de riesgos laborales y especifica y estable la responsabilidad de la empresa - hoy actora-. SEXTO.- La Inspección de Trabajo propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social el establecimiento de un recargo por falta de medidas de Seguridad en un 33% en fecha 7 de diciembre de 2005. SÉPTIMO.- En fecha 5 de julio de 2005 se formula escrito de reclamación previa por la actora (folios 28 a 30), que se desestima por Resolución expresa de 24-7-2006 (folio 27). OCTAVO.- Consta en el ramo de prueba de la parte actora la realización de diversos cursos de información en materia preventiva y entrega de material de esta índole al trabajador, lo que no se ha podido contrastar debido al Estado del trabajador (folios 117 a 125 y 129 a 135). NOVENO.- Igualmente en dicho ramo de prueba de la parte demandante consta plan de prevención de la empresa y evaluación de riesgos laborales (folios 136 a 350 de los autos). Por la Mutua Muvale se lleva el plan de vigilancia de la salud en la empresa (folios 403 a 426). DECIMO.- La empresa demandante desarrolla como actividad la de montaje y mantenimiento/reparación de instalaciones eléctricas de baja tensión. A estos efectos, tiene suscrito con Iberdrola un contrato-marco de prestación de servicios para la ejecución de determinados trabajos de instalaciones eléctricas de baja tensión entre los que se encuentran los del tipo que se ejecutaban cuando el accidente y a tal efecto la empresa tiene la condición de instalador autorizado de baja tensión. La empresa Formatos Color y Diseño S.L. , había contratado con la actora para la sustitución de la línea o red de distribución de energía eléctrica que había de suministrar la misma a la nave que estaba montando en C/Pau Casals del Polígono El Algars de Cocentaina y en cumplimiento de este contrato se estaba llevando a cabo la ejecución de los trabajos contratados, mediante un equipo de 3 trabajadores, entre ellos el accidentado. UNDECIMO.- El accidente en cuestión ha generado prestaciones de incapacidad temporal y está pendiente de resolver la incapacidad permanente. DUODÉCIMO.- En fecha 8-6-2006 se dictó auto de sobreseimiento provisional en las actuaciones penales llevadas a cabo en el juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Alcoy (folios 392 a 393). ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la empresa demandante , la Sentencia de instancia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 24 de marzo de 2006 , por la que se acordaba imponer a la citada empresa un recargo del 33% sobre las prestaciones reconocidas al trabajador don Pedro Antonio derivadas del accidente de trabajo acaecido el 1 de julio de 2005.

2. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL- , la revisión de los hechos probados tercero, cuarto y octavo en los términos que se pasan a examinar:

a) Por lo que respecta al hecho tercero en el que se dice que el trabajador accidentado no llevaba guantes aislantes de protección contra el riesgo eléctrico, sino sólo contra riesgos mecánicos como cortes, rozaduras y similares , ni ropa con dicha condición, ni utilizaba dispositivos aislantes o aislados, se pretende su sustitución por otro en el que se diga que "El trabajador estaba debidamente cualificado para el trabajo que iba a ejecutar, teniendo información y formación adecuada , y experiencia necesaria para desarrollar su trabajo, así como los elementos, instrumentos , ropas, equipos de protección individual y demás dispositivos aislantes debidamente homologados que para este tipo de trabajos se requiere".

La petición no puede prosperar por las razones que pasamos a exponer. La formación del trabajador accidentado no está en cuestión en este procedimiento, pues el recargo se impone, esencialmente, porque el trabajador estaba realizando sus tareas sin tener a su disposición las medidas de seguridad elementales, como son los guantes aislantes de protección contra el riesgo eléctrico, así como otros dispositivos aislantes o aislados. Más aún , en el propio hecho probado octavo de la Sentencia recurrida, se dice que existe constancia de la realización de diversos cursos de formación e información en materia preventiva. Ahora bien, lo que no está acreditado por la documental reseñada por la empresa recurrente, es que el trabajador llevara en el momento del accidente los elementos de protección a los que hemos hecho referencia. En efecto, sin perjuicio de otras consideraciones que se pudieran hacer en torno a la valoración de los documentos que obran a los folios 129 a 135 de las actuaciones, que se corresponden con las fichas de entrega de equipos de protección , es lo cierto que de ellos no se desprende que en la fecha del accidente, esto es el 1 de julio de 2005, al trabajador se le hubieren entregado los elementos de protección a los que alude el hecho probado tercero, pues la entrega más próxima a dicha fecha fue la del mes de mayo de 2005 y se refiere a un casco de seguridad.

Por último, no está de más recordar que en relación con esta cuestión, el magistrado ha basado su convicción en el informe emitido por la Inspección de Trabajo que obra a los folios 394 a 399 de las actuaciones, en el que se deja constancia que el trabajador accidentado no utilizaba los medios de protección adecuados, muy especialmente los guantes que tenía colocados que eran solamente de protección contra riesgos mecánicos , pero no aislantes o de protección contra el riesgo eléctrico y que la ropa que llevaba puesta -una camiseta de manga corta y un pantalón largo de la empresa y calzado de seguridad- tampoco tenía protección aislante.

En definitiva, no existe ninguna razón de peso que nos conduzca a sustituir el texto que la Sentencia da al hecho probado tercero, por el propuesto por la empresa recurrente, máxime teniendo en cuenta que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la modificación de los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia sólo resulta posible si se basa en documentos que por si mismos hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios (S.T.S. 11-12-2003 ), lo que no acontece en el presente caso.

Este mismo razonamiento sirve para rechazar la petición alternativa que se propone para el hecho probado octavo, en cuanto tiene el mismo objetivo.

b) La redacción alternativa que se propone para el hecho probado cuarto debe ser rechazada de plano en cuanto se asienta, esencialmente, en la prueba testifical practicada en el acto del juicio y es bien conocido que , por así disponerlo los artículos 191.b) y 194.3 LPL, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la Sentencia de instancia no puede fundarse en la errónea valoración de la prueba testifical o de interrogatorio de parte (antes llamada prueba de confesión judicial).

SEGUNDO.- 1. En los dos últimos motivos del recurso se denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL, la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS - y de la jurisprudencia que lo interpreta. Se argumenta por la empresa recurrente que para que proceda la imposición de un recargo sobre las prestaciones de Seguridad Social reconocidas al trabajador accidentado, es imprescindible que exista un nexo de causalidad entre el siniestro y la conducta del empleador. Y en el presente caso este nexo no existiría pues, al entender de la recurrente, la empresa no habría infringido ninguna norma de seguridad, dado que los trabajos que estaba realizando el trabajador podían llevarse a cabo "sin necesidad de proceder al corte de tensión, habiéndose tomado por parte de la mercantil demandante las medidas de seguridad y protección pertinente a los efectos de la ejecución de los trabajos contratados".

2. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 (rcud. 938/2006 ), reiterando doctrina precedente expresada , por ejemplo, en la ST.S. de 2 de octubre de 2000 (rcud.2393/1999 ), los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: "a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador (STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado"....subrayando además que "...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales "...el deber de protección del empresario es incondicionado y , prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medias de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

3. En el supuesto que ahora enjuiciamos, no compartimos la argumentación en la que se basa el recurso y que hemos sintetizado en el apartado 1 de este fundamento de derecho. En efecto, a diferencia de lo que se sostiene en él y de acuerdo con la declaración de hechos probados que contiene la Sentencia recurrida, a la que este tribunal queda vinculado en la resolución del recurso , se constata que el trabajador accidentado estaba ejecutando las tareas encomendadas por la empresa sin las debidas medidas de seguridad y sin los equipos de protección que hubieren sido necesarios para evitar el accidente o minimizar sus consecuencias. Así, se nos dice en el hecho probado tercero de Resolución de instancia, que el trabajador no llevaba guantes aislantes de protección contra el riesgo eléctrico, pues los que llevaba puestos únicamente lo protegían contra riesgos mecánicos; que tampoco vestía con ropa adecuada , dado que sólo llevaba puesta una camiseta de manga corta y un pantalón largo de la empresa; y que carecía de protección aislante.

Pues bien, la relación de causalidad que se expresa en la Sentencia recurrida entre esta falta de medidas de protección y el accidente acaecido no ha sido desvirtuada en el presente recurso. En efecto, recordemos que éste se produjo cuando el trabajador realizaba con tensión la sustitución de la acometida eléctrica de una nave, para lo que debía de cambiar la línea de distribución trifásica. Se insiste por la empresa recurrente en que de acuerdo con lo dispuesto en el Real decreto 614/2001, de 8 de junio, sobre disposiciones mínimas para la protección de la salud y seguridad de los trabajadores frente al riesgo eléctrico, no era necesario cortar la tensión para ejecutar las tareas encomendadas al trabajador accidentado. Y aunque es cierto que los apartados 3 y 4 del artículo 4 de la citada norma reglamentaria, posibilitan que determinados trabajos puedan efectuarse sin cortar la tensión eléctrica, también lo es que en los hechos probados de la Sentencia no consta que los trabajos que estaba ejecutando el demandante se puedan encuadrar en alguno de las excepciones contempladas en aquellos apartados , sin que pueda este tribunal hacer una nueva valoración de la prueba testifical practicada en la instancia.

Pero es que además, debemos insistir una vez más en que el trabajador carecía en el momento del accidente de los equipos de protección suficientes. En este sentido el apartado 2 del anexo III del Real Decreto 614/2001 exige para los trabajos con tensión , que el método de trabajo empleado y los equipos y materiales utilizados sean suficientes para asegurar la protección del trabajador frente al riesgo eléctrico, garantizando , en particular, que el trabajador no pueda contactar accidentalmente con cualquier otro elemento a potencial distinto al suyo. Entre los equipos y materiales que se relacionan en el citada apartado III se encuentran lo siguientes: "a) Los accesorios aislantes (pantallas, cubiertas, vainas, etc.) para el recubrimiento de partes activas o masas. b) Los útiles aislantes o aislados (herramientas, pinzas, puntas de prueba , etc.). c) Las pértigas aislantes. d) Los dispositivos aislantes o aislados (banquetas, alfombras, plataformas de trabajo, etc.). e) Los equipos de protección individual frente a riesgos eléctricos (guantes, gafas, cascos, etc.).

Por tanto, siendo así que el trabajador carecía de los más elementales equipos de protección y no constando que la empresa se los hubiera proporcionado ni hubiera vigilado el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias para ejecutar los trabajos encomendados , procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, pues no estamos ante un supuesto de caso fortuito, ni existen razones para minorar el porcentaje del recargo impuesto.

CUARTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , no procede la imposición de costas al no haberse impugnado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la mercantil MONTELCO COOP.V., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.1 de los de Alicante de fecha 4 de junio de 2007 ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones , así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva, en su caso , la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme. Póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.