Sentencia SOCIAL Nº 2565/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2060/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 2060/18
Recursos de Suplicación - 002060/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002565/2018
En el Recursos de Suplicación - 002060/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16-4-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000704/2017, seguidos
sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Dª Noemi ,
asistida del Letrado D. Francisco Javier Piera Cerezuela, contra FRANCHISING CALCEDONIA ESPAÑA SA
representada por el Letrado D. Ruben Mateu Cerezuela, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO
FISCAL, y en los que es recurrente Dª Noemi , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Noemi contra Franchising Calzedonia España SA declaro el DESPIDO de fecha 9 de agosto de 2017 IMPROCEDENTE, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a readmitir al actor o a indemnizarle en la suma de 16.711,92 euros, a su elección, lo cual deberá efectuar en el plazo de cinco días ante este Juzgado entendiéndose si no lo hiciera que opta por la readmisión, debiendo abonar los salarios de tramitación que se produzcan en caso de readmisión desde el despido hasta la notificación de la Sentencia a razón de 51,58 euros de salario día.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante Dª Noemi con nº de DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Franchising Calzedonia España SA en el centro de trabajo Tezenis sito en la calle Enmedio 29 de Castellón, como dependienta, con antigüedad desde el 22-12-2008 y salario bruto diario de 51,58 euros, con prorrata de pagas extraordinarias.La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria de los trabajadores o sindical (documental, contratos y nóminas aportados y hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- La empresa notificó a la actora el día 9 de agosto de 2017 carta de despido fechada el mismo día y con efectos desde esa fecha, cuyo íntegro contenido se da por reproducido a folio 54 de los autos y que en síntesis imputa a la actora que en numerosas ocasiones se ausenta de su puesto de trabajo sin causa, llega tarde al mismo ocasionando problemas en la apertura de la tienda. El 20 de mayo de 2017 la directora de la tienda Sra. Serafina halló un botellín de cerveza escondido en la zona de cajas y la actora indicó que era suyo y que lo había consumido con una amiga suya en el interior del establecimiento en el momento de cerrar la tienda, hecho este que o es aislado puesto que en muchas otras ocasiones con amigos y conocidos ha entrado en la tienda en zonas restringidas sin permiso. El día 19 de junio de 2017 se encontró una lata de cerveza en la nevera comunitaria y la actora reconoció que era suya hecho por el que se le amonestó. Las compañeras detectan olor a alcohol en múltiples ocasiones.Por todo ello la empresa le imputa una falta muy grave del art. 39.7 c) y 39.6.i) del Convenio Colectivo.

TERCERO.- En el mes de junio de 2017 la Sra. Teresa , área manager de la empresa, y la Sra. Verónica , district manager, mantuvieron una reunión con las empleadas de la tienda Tezenis de Castellón en la que éstas les trasmitieron que la actora llegaba tarde algunos días y con olor a alcohol y que se encerraba en el cuarto de baño de la tienda. Tras ello mantuvieron ambas una conversación con la Sra. Noemi indicándole la necesidad de que temporalmente dejase de ser la encargada de la tienda y solicitase una reducción de jornada a 20 horas a fin de recuperarse y tener una oportunidad en la empresa.(Testifical de las Sras. Teresa y Verónica ).El 30 de junio de 2017 la actora presentó comunicación a la empresa con el siguiente contenido: 'dejo mi cargo como responsable de turno a fecha 1 de julio de 2017 y a partir del 17 de julio de 2017 reduzco mi jornada a 20 horas semanales'. (Folio 168). Esta reducción nunca ha sido aplicada por la empresa (interrogatorio de parte y testificales).

CUARTO.- En fecha 27 de julio de 2017 la actora dirige nueva comunicación a la empresa indicando que : 'no es mi voluntad abandonar mi cargo de responsable de turno ni reducir mi jornada a veinte horas semanales por lo que, antes de la fecha de efectos de tal modificación, comunico a la empresa que no debe tenerse en cuenta la comunicación realizada bajo amenazas de despido y perjuicios hacia mi persona y solicito que se mantengan mis condiciones laborales'. (Folio 52).

QUINTO.- La actora ha disfrutado de un total de 35 días de vacaciones en los siguientes periodos: desde el 13-03-2017 al 19-03-2017, desde el 20-03-2017 al 26-03-2017, desde el 17-07- 2017 al 23-07-2017, desde el 24-07-201 al 30-07-2017, desde el 31-07-2017 al 6-08-2017 (folios 187 a 196).

SEXTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC éste se celebró el día 13-09-2017, con el resultado de sin avenencia. El día 25-09-2017 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social que da lugar al presente juicio.'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Noemi , habiendo sido impugnado por la representación letrada de FRANCHISING CALCEDONIA ESPAÑA, S.A.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Noemi la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Castellón que, estimando parcialmente su demanda contra su empresa FRANSCHISING CALCEDONIA ESPAÑA SA, declaro la improcedencia de su despido disciplinario de 9-8-17 con las consecuencias inherentes, pero rechazó la pretensión principal de nulidad por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad y la indemnización que por ella solicitaba y rechazó igualmente su petición de cantidad por descuento de exceso de vacaciones.



SEGUNDO.- Articula el recurso a través de cinco motivos, de acuerdo con el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS): los tres primeros, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y los otros dos, al amparo del c), para examen de las normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica como infringidas y termina suplicando sentencia por la que se declare la nulidad de su despido por vulneración de derechos fundamentales con los pronunciamientos inherentes a tal declaración, así como con condena a abonarle la empresa la cantidad de 100.006 euros o la que el Tribunal pondere en concepto de indemnización por esa vulneración. Como puede verse, ya no solicita nada por vacaciones.

Ha sido impugnado por la otra parte, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- En revisión de hechos probados, se solicita: A) La adición en el hecho probado primero de 'siendo de aplicación el Convenio Colectivo para las empresas de Comercio textil de Castellón', para lo que se basa en que, según dice, resulta claramente del contrato obrante a los folios 119 y 120, además de que se trató de un hecho conforme (fue el indicado en la demanda y en juicio la demandada mostró su conformidad) y que es relevante porque en la carta de despido se le imputa una infracción muy grave de unos artículos que no existen en el Convenio aplicable, habiéndose producido por la demandada un flagrante error en la tipificación. Se acepta a los sólos efectos aclaratorios en cuanto que así resulta directamente del contrato de trabajo, sin perjuicio de señalar que los hechos conformes están excluidos de los hechos probados y que no se aprecia la relevancia, en cuanto a permitir la variación del sentido del fallo.

B) La adición en el Hecho Probado Tercero, después de donde ahora dice 'Folio 168' del siguiente texto: 'conviniendo posteriormente ambas partes que se aplicará a la vuelta de vacaciones de la trabajadora (folios 143 y 144)'. No se acepta porque lo que se encuentra en esos folios es una alegada conversación por whatsapp entre actora y responsable de la empresa, cuya valoración corresponde a la Juzgadora y que ya ha efectuado al obtener su hecho probado tercero, habiendo tenido también en cuenta el conjunto de documentales y testificales, no resultando de esos folios error patente judicial alguno, además de considerarse irrelevante la adición.

C) La adición de un nuevo Hecho Probado, que sería el Sexto, con el siguiente tenor: ' A finales de junio la empresa amonestó a la actora por la comisión de una falta grave, sancionándola con simple apercibimiento escrito por consumir alcohol en varias ocasiones, la última el 19 de junio, según comunicación de sanción que obra al folio 51 de la causa y cuyo contenido se da por reproducido'. Así resulta, en efecto, de la comunicación de sanción del folio indicado, pero es innecesaria en la medida en que la sentencia ya viene a recogerla y, por lo demás, también se considera irrelevante.



CUARTO.- En el examen del derecho, alega: 1) vulneración del artículo 24.1 CE, así como del 53.4 párrafo 1º del ET, por inaplicación de los mismos, así como de la doctrina jurisprudencial del TC y TS relativa a la garantía de indemnidad, al no apreciar la vulneración de la tutela judicial efectiva a través de su garantía de indemnidad y no declarar la nulidad del despido con los efectos inherentes a tal pronunciamiento y 2) vulneración de los artículos 4.2,c y 17 del ET, en relación con el artículo 51 del mismo, por inaplicación, así como de los artículos 14 y 24.1 CE, por aplicación errónea, así como de la doctrinal jurisprudencial del TS relativa a la vulneración de Derechos Fundamentales y a la indemnización por daños y perjuicios que de la misma puede derivarse (cita la STS de 18-7-14 , rec. 11/13), al no declarar la sentencia la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y no condenar a la empresa a abonarle los 100.006 euros solicitados en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales.

Argumenta, en síntesis, que ella ha probado indicios suficientes de la vulneración, dado que su despido se produce 7 días después de reclamar diferencias salariales y dejar sin efecto la comunicación de bajada de categoría y reducción horaria. Aduce que se da la premisa para la vulneración de la garantía de indemnidad por la reclamación interna a la empresa y que el iter cronológico no deja lugar a dudas: en junio se le sanciona por beber alcohol en el centro de trabajo y se le indica que debe dejar su puesto de encargada y reducir su jornada, a lo que la trabajadora accede (30/6/17), marchándose pocos días después de vacaciones (17/7/17), no habiéndose aplicado las modificaciones y no habiéndose producido incidente posterior alguno. El 27-7-17 ella remite comunicación dejando sin efecto aquellas modificaciones por haberse realizado mediante amenazas y solicitándo la regularización de cuentas pendientes, comunicación que es recibida por la empresa el 2-8-17 y el 9-8-17 procede a su despido. Con ello considera se trasladó la carga de la prueba a la demandada que no ha probado en absoluto la causa del despido, sino que, al contrario ha quedado totalmente acreditada la inexistencia de la causa y la doble sanción de los hechos alegados, ya que los únicos concretados en fechas habían sido objeto de amonestación anterior y el resto son imputaciones genéricas de supuestos retrasos en la apertura de la tienda, olor a alcohol o visitas de amigos a la actora a zonas restringidas del establecimiento.



QUINTO.- Para resolver, hemos de partir de los hechos probados, ya transcritos en los antecedentes de esta resolución, con las modificaciones aceptadas y de los que debemos destacar, por lo que aquí interesa, los siguientes: La demandante, que prestaba servicios para la demandada como dependienta, desde el 22-12-08 y con salario diario de 51'58 euros, siendo de aplicación el Convenio Colectivo para las empresas de Comercio textil de Castellón, - fue despedida el 9-8-07 mediante carta en la que se le imputa que en numerosas ocasiones se ausenta de su puesto de trabajo sin causa, llega tarde al mismo ocasionando problemas en la apertura de la tienda.

El 20 de mayo de 2017 la directora de la tienda Sra. Serafina halló un botellín de cerveza escondido en la zona de cajas y la actora indicó que era suyo y que lo había consumido con una amiga suya en el interior del establecimiento en el momento de cerrar la tienda, hecho este que no es aislado puesto que en muchas otras ocasiones con amigos y conocidos ha entrado en la tienda en zonas restringidas sin permiso. El día 19 de junio de 2017 se encontró una lata de cerveza en la nevera comunitaria y la actora reconoció que era suya hecho por el que se le amonestó. Las compañeras detectan olor a alcohol en múltiples ocasiones.

- A finales de junio la empresa amonestó a la actora por la comisión de una falta grave, sancionándola con simple apercibimiento escrito por consumir alcohol en varias ocasiones, la última el 19 de junio.

- En el mes de junio de 2017 la Sra. Teresa , área manager de la empresa, y la Sra. Verónica , district manager, mantuvieron una reunión con las empleadas de la tienda en que trabajaba la actora en la que éstas les trasmitieron que la actora llegaba tarde algunos días y con olor a alcohol y que se encerraba en el cuarto de baño de la tienda. Tras ello mantuvieron ambas una conversación con la demandante indicándole la necesidad de que temporalmente dejase de ser la encargada de la tienda y solicitase una reducción de jornada a 20 horas a fin de recuperarse y tener una oportunidad en la empresa. El 30-6-17 la actora presentó comunicación a la empresa con el siguiente contenido: 'dejo mi cargo como responsable de turno a fecha 1 de julio de 2017 y a partir del 17 de julio de 2017 reduzco mi jornada a 20 horas semanales'. Esta reducción nunca ha sido aplicada por la empresa.

- El 27-7-17 la actora dirige nueva comunicación a la empresa indicando que : 'no es mi voluntad abandonar mi cargo de responsable de turno ni reducir mi jornada a veinte horas semanales por lo que, antes de la fecha de efectos de tal modificación, comunico a la empresa que no debe tenerse en cuenta la comunicación realizada bajo amenazas de despido y perjuicios hacia mi persona y solicito que se mantengan mis condiciones laborales'.

- La actora ha disfrutado de vacaciones, aparte otros periodos anteriores del año, desde el 17-07-17 al 6-8-17.



SEXTO.- I.- Como recuerda la sentencia de la Sala de lo Social del TS de 29 de Mayo del 2009 ( ROJ: STS 4398/2009), Recurso: 152/2008, recogiendo la doctrina del Tribunal constitucional, al tratar de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, se ha subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Así con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en la STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2 ). Se decía allí, sistematizando y resumiendo reiterada doctrina anterior, que 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre, FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo, F. 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F.

5, y 85/1995, de 6 de junio, F. 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales - lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio, F. 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3, y 136/1996, de 23 de julio, F. 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4; 136/1996, de 23 de julio, F. 4 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, F. 5, y 29/2002, de 11 de febrero, F. 3 , por todas).' Doctrina de la llamada inversión de la carga de la prueba incorporada en el artículo 96.1 de la LJS cuando dice que 'en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

II.- En nuestro caso, lo que se alega en la demanda y en el recurso por la actora es que fue realmente despedida ante su remisión de escrito rechazando la reducción de jornada y abandono de puesto de encargada, lo que considera es una represalia por haber ejercitado un derecho y que ello vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución en su vertiente de garantía de indemnidad.

Al respecto de la garantía de indemnidad, la STS de 29-1-13 (recurso 349/12) nos recoge, con cita de diversas sentencias anteriores, la doctrina, siguiendo los pronunciamientos del TC, diciendo: " A) 'Situada la cuestión a debatir en la citada 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada -con las SSTS 06/10/05 [rec. 2736/04] y 17/01/08 [rcud 2607/06]- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero; 54/1995, de 24/Febrero, FJ 3; 197/1998, de 13/Octubre, FJ 4; 140/1999, de 22/Julio, FJ 4; 101/2000, de 10/Abril, FJ 2; 196/2000, de 24/Julio; 199/2000, de 24/Julio, FJ 4; 198/2001, de 4/Octubre, FJ 3; 55/2004, de 19/Abril, FJ 2; 87/2004/de 10/Mayo, F.2; 5/03, de 20/Enero FJ 7; 38/2005, de 28/Febrero, FJ 3; 144/2005, de 6/Junio, F.3; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3; 16/2006, de 19/Enero; 44/2006, de 13/Febrero; 65/2006, de 27/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5' (...).

B) En nuestra posterior sentencia de 29-05-2009 (rcud. 152/2008), insistíamos en que : 'Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, y en este sentido, basta con recordar la sentencia más reciente 125/2008, de 20 de octubre (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3; y 138/2006, de 8 de mayo, F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CEy art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores].

III. Hemos de determinar si, a la vista de los hechos probados y de la doctrina expuesta, la demandante ha aportado o no indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental que aduce y consideramos, con la Juzgadora, que no fue así. Ello puesto que ni acredita ni alega siquiera ejercicio de alguna acción judicial, ni acto previo o preparatorio, ni siquiera de una reclamación o queja interna a la empresa, ya que no podemos encuadrar en ninguno de esos casos lo que los hechos probados nos revelan que fue: tras lo que se narra en hechos probados (En el mes de junio de 2017 la Sra. Teresa , área manager de la empresa, y la Sra. Verónica , district manager, mantuvieron una reunión con las empleadas de la tienda en que trabajaba la actora en la que éstas les trasmitieron que la actora llegaba tarde algunos días y con olor a alcohol y que se encerraba en el cuarto de baño de la tienda. Tras ello mantuvieron ambas una conversación con la demandante indicándole la necesidad de que temporalmente dejase de ser la encargada de la tienda y solicitase una reducción de jornada a 20 horas a fin de recuperarse y tener una oportunidad en la empresa), la presentación el 30-6-17 por la actora de comunicación a la empresa, con el siguiente contenido: 'dejo mi cargo como responsable de turno a fecha 1 de julio de 2017 y a partir del 17 de julio de 2017 reduzco mi jornada a 20 horas semanales'.

Esta reducción nunca ha sido aplicada por la empresa (la actora dice que fue debido a sus vacaciones y puede ser que así sea, pero lo cierto es que no se aplicó y así lo viene a aceptar y no alega ni acredita que tuviera la correspondiente reducción de salario) y, luego, el 27-7-17 la actora dirige nueva comunicación a la empresa indicando que : 'no es mi voluntad abandonar mi cargo de responsable de turno ni reducir mi jornada a veinte horas semanales por lo que, antes de la fecha de efectos de tal modificación, comunico a la empresa que no debe tenerse en cuenta la comunicación realizada bajo amenazas de despido y perjuicios hacia mi persona y solicito que se mantengan mis condiciones laborales'. Esta última comunicación sólo la podemos calificar de rectificación o retractación en su escrito anterior, sin que haya prueba alguna de las amenazas de despido y perjuicios hacia su persona que aduce, sino que, como se declara probado, lo que se le indicó fue la necesidad de que 'temporalmente' dejase de ser la encargada y solicitase una reducción de jornada a 20 horas, pero ello 'a fin de recuperarse y tener una oportunidad en la empresa', alcanzándose primero el acuerdo y retractándose después la trabajadora.

Es cierto que hay un iter cronológico de inmediación temporal en cuanto que tras la recepción del último escrito y de la finalización de sus vacaciones el 6-8-17, siguió el 9-8-17 el despido y que éste se ha calificado de improcedente por la sentencia recurrida por la generalidad e inconcreción de la causa de despido. Sin embargo, ello no constituye indicio de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de derecho a la indemnidad porque, como hemos visto, para que éste se produzca es preciso que haya un previo ejercicio de acción judicial o de actos previos o preparatorios de la misma o, en interpretación extensiva proviniente de Convenio de OIT, de reclamación interna o queja a la empresa o a anuncio de posible reclamación judicial, pero, como ya hemos dicho, nada de ello constituye el último escrito de la actora que sólo es una retractación de lo que previamente había aceptado.

En consecuencia, no podemos apreciar la vulneración del derecho fundamental invocado (tampoco hay ninguna discriminación a la que en ocasiones alude sin concreción) ni la nulidad del despido, no habiendo incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia SEPTIMO.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede la expresa condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, por gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Noemi contra la Sentencia de fecha 16 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellón, en autos 704/17 sobre DESPIDO CON DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo parte recurrida FRANSCHISING CALCEDINIA ESPAÑA SA, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2060 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.