Sentencia Social Nº 2566/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02566/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102082

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002015 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000145/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de GIJON

Recurrente/s:Arsenio

Abogado/a:INDALECIO TALAVERA SALOMON

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS , FREMAP , PREFABRICADOS INDUSTRIALES DELNORTE S.A.

Abogado/a:, RAFAEL VIRGOS SAINZ

Sentencia nº 2566/12

En OVIEDO, a once de Octubre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002015/2012, formalizado por el letrado D. Arsenio , en nombre y representación de Arsenio , contra la sentencia número 208/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000145/2012, seguidos a instancia de Arsenio frente a INSS, TGSS, FREMAP, PREFABRICADOS INDUSTRIALES DEL NORTE S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Arsenio presentó demanda contra INSS, TGSS, FREMAP, PREFABRICADOS INDUSTRIALES DEL NORTE S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 208/2012, de fecha dos de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante, D. Arsenio , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1970, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , dentro del Régimen General.

2º.-El demandante fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, por resolución de 18 de diciembre de 2002 del Instituto Nacional de la Seguridad Social, derivada de enfermedad profesional, con otorgamiento de renta vitalicia a cargo de la entidad gestora. El actor prestaba servicios para la empresa PREFABRICADOS INDUSTRIALES DEL NORTE, S. A.

3º.-El cuadro tenido en cuenta fue:

Enfermedad de Kienbock (malacia semilunar) en muñeca derecha con limitación de la movilidad de dicha muñeca superior al 50%

4º.-Incoado a instancias del actor un nuevo expediente de de incapacidad permanente, tendente a que se le declarara un mayor grado de incapacidad permanente, por resolución de la entidad gestora de 14 de diciembre de 2011, previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 1 de diciembre de 2011.

5º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común asciende a 1.667,79 euros y para la misma, derivada de enfermedad profesional, asciende a 1.945,76 euros, con fecha de efectos, en cualquiera de los casos, al 15 de diciembre de 2011.

6º.-El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 19 de enero de 2012, cuya resolución recayó el 14 de febrero de 2012, desestimándola.

7º.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual:

- Panartrodesis de muñeca derecha con anquilosis articular cubito-radio-carpiana.

- Enfermedad de Kienboeck en grado II de muñeca izquierda.

- Condropatía femoro rotuliana derecha en grado III.

- Lesión bilateral en el manguito de los rotadores de ambos hombros.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Arsenio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra PREFABRICADOS INDUSTRIALES DEL NORTE, S. A. y contra FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº61, declarando que el actor no está afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Arsenio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de setiembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador derivada de enfermedad profesional, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art.191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento laboral , aprobada por R.D-Legislativo 2/1995, de 7 de abril, para que se revise el relato histórico y el derecho que entiende ha sido aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta con imputación de la contingencia a enfermedad profesional, subsidiariamente a enfermedad común.

SEGUNDO.-Interesa el recurrente, en un primer motivo, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal séptimo a fin de que, con fundamento en el informe médico del Dr. Gumersindo obrante a los folios 152 y 153 de las actuaciones, sea sustituido por el que en redacción alternativa propone, con el tenor literal que a continuación se indica:

'El actor presenta el siguiente cuadro clínico: secuelas postraumáticas y postquirúrgicas a nivel de la mano derecha, tras panartrodesis por enfermedad de Kiemböck; incongruencia articular postraumática; afectación funcional importante + del 100% muñeca derecha; osteoartrosis postraumática y calcificación intra-articular; enfermedad de Kiemböck en muñeca izquierda. Codropatía femoro-rotuliana grado III en rodilla derecha. Tendinitis de ambos supraespinosos y lesión bilateral del manguito de los rotadores...'

Ante ello, conviene recordar que es reiterada la doctrina de esta Sala que, en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la seguridad social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral -, salvo que la prueba documental o pericial, que el recurrente concrete en su exposición, ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia, y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en los de la litis, pues, los diagnósticos que la parte pretende introducir, son precisamente los que ya figuran recogidos en el relato de cuya modificación se trata: tanto las secuelas de la panartrodesis como la enfermedad de Kiemböck, la codropatía femoro-rotuliana o la lesión del manguito son precisamente las dolencias que el actor alegaba en el tercero de los hechos de su demanda para fundamentar su pretensión revisora, habiéndose ratificado en su contenido en el acto del juicio, y estas mismas dolencias son precisamente las que aparecen recogidas en el relato fáctico cuya redacción pretende alterar ahora la parte recurrente y que, por lo dicho, se halla condenado al fracaso, puesto que en definitiva, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, no apreciándose las insuficiencias denunciadas ni tampoco contradicción alguna entre las limitaciones funcionales que allí se valoran y las repercusiones especificadas en el informe invocado.

TERCERO.-Denuncia el letrado recurrente, en el motivo segundo de su Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el Art.137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta y ello porque la simple lectura del cuadro residual presente en el año 2002 y su comparación con el estado actual (sustancialmente recogido en el ordinal séptimo) permite apreciar la importante agravación padecida en el estado residual del actor, que ya resulta incompatible con el desarrollo de cualquier actividad, incluso de las más simples de las ocupaciones que puede ofrecer el mercado laboral.

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: panartrodesis de muñeca derecha con anquilosis articular cubito-carpiana; enfermedad de Kienböck grado II en muñeca izquierda. Codropatía femoro-rotuliana grado III en rodilla derecha y lesión bilateral del manguito de los rotadores.

El Art.143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art.161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.'

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

CUARTO.-Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en el mes de diciembre del año 2002 por padecer la enfermedad de Kienböck en la muñeca derecha, con limitación de la movilidad en grado superior al 50%.

El grado absoluto de la invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no se capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art.141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

La aplicación de la anterior doctrina al supuesto debatido conduce a la desestimación del motivo porque, ciertamente, han evolucionado negativamente la osteocondrosis del semilunar e incluso han aparecido nuevas patologías que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas por la resolución inicial, y así lo pone de relieve el propio juzgador de instancia cuando, analizando la trascendencia funcional de aquellas secuelas, señala que sin duda comportan un agravamiento importante en relación con las dolencias osteoarticulares que en su día determinaron la calificación como invalido permanente pero, añade a continuación, no lo han hecho de una forma tan significativa que le impidan el desempeño de cualquier profesión y, por tanto, carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta que, como se ha dicho, requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio.

En el presente caso, tal como se observa en el informe médico que resulta acogido en el relato de instancia, del cuadro patológico descrito se desprende que las lesiones que padece la actora se concretan básicamente en la diagnosticada enfermedad de Kienbock; dicha patología que ya había determinado en su día una intervención quirúrgica por padecer una malacia del semilunar en muñeca derecha, con extirpación del semilunar y colocación de artrodesis escafoides-hueso grande, hubo de ser reintervenido en abril de 2011 por presentar una inflamación de todas las estructuras de la articulación: huesos, cápsula sinovial y ligamentos (panartrodesis de la muñeca derecha), quedándole como secuelas postquirúrgicas una importante afectación funcional (más del 100%) con bloqueo articular de la muñeca por anquilosis articular cubito-radio-carpiana, y bien que realiza puño y oposición con la mano, su fuerza de prensión se halla disminuida en relación con la contralateral.

Sufre asimismo la enfermedad de Kienbock en su muñeca izquierda, clasificada en un estadio inicial-medio grado II (pequeñas líneas de fractura sin evidencia de esclerosis), la malacía del semilunar en esta muñeca no ha motivado hasta la fecha la práctica de artrodesis y tampoco trasciende en una limitación de la movilidad y, aunque sin duda alguna afectará a la funcionalidad de tal articulación esta en todo caso merece el calificativo de leve, de suerte que en la actualidad realiza puños y oposición completos.

Junto a la anterior patología se acredita asimismo una condropatia femoro-rotuliana en la rodilla derecha; ya intervenida por esta misma patología hace unos 15 años mediante artroscopia, actualmente aparece clasificada en el nivel III (alteración en la superficie del cartílago, sin ulceración), con capacidad funcional conservada: el balance articular de ambas rodillas es simétrico y completo, y en la exploración practicada no se aprecia flogosis, y tampoco existen signos meniscales, bostezos o cajones. Otro tanto cabe referir respecto de la apreciada tendinitis bilateral del supraespinoso, pues bien que el paciente refiere molestias en los últimos grados, su balance articular se mueve dentro los parámetros de la normalidad en los distintos planos y, sabido es, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86 , 9-2-87 , 29-9-87 , 28/12/88 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos.

Así las cosas no cabe sino concluir que el cuadro clínico descrito en su estado actual evolutivo, analizado en su conjunto, carece de la gravedad e intensidad necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado pues, aunque se acredita un agravamiento importante de las dolencias que en su día determinaron el reconocimiento de la incapacidad permanente total, los datos analizados no demuestran que su evolución haya alcanzado un estadio o intensidad tal ni la trascendencia funcional necesarias para su valoración como dolencia incapacitante de carácter permanente en el grado interesado. Efectivamente, ni la osteonecrosis del hueso semilunar de la muñeca ni la condomalacia patelar descrita, son invalidantes en términos de anular las facultades del demandante para consumar con cierta eficacia los componentes de una de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral de modo que, fuera del que fue su empleo habitual, puede seguir realizando otras todas posibles dentro del empleo retribuido, ya que no presenta una reducción de su capacidad laboral a límites tales que sea irrelevante en orden al empleo retribuido, circunstancias que precisa el precepto invocado en el recurso, por lo que no concurre la infracción de normas denunciada.

Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la Sentencia de instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Arsenio contra la sentencia de 2 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm.1 de Gijón en los autos núm. 208/2012, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap y Prefabricados Industriales del Norte S.A en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art.221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art.229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.