Sentencia Social Nº 2567/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 369/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:36038 44 4 2011 0000892

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000369 /2012 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000190 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de PONTEVEDRA

Recurrente/s:Miguel Ángel

Abogado/a:MARIA DEL MAR GARCIA POMBO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A.

Abogado/a:JOSE LUIS FEIJOO BORREGO

Procurador/a:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

En A CORUÑA, a veinticuatro de Abril de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000369 /2012, formalizado por la letrado Dª Mª Mar García Pombo, en nombre y representación de Miguel Ángel , contra la sentencia número 469 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000190 /2011, seguidos a instancia de Miguel Ángel frente a PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Miguel Ángel presentó demanda contra PREFABRICACIONES Y CONTRATAS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 469 /2011, de fecha tres de Noviembre de dos mil once por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Miguel Ángel , DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Prefabricaciones y Contratas SA desde el 3 de febrero de 1997, con categoría profesional de Especialista de la y salario mensual de 1.404,68 euros incluido el prorrateo de pagas extras SEGUNDO.- El día 4 de enero de 2011 tuvo entrada en la Oficina Pública de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, aviso previo de la celebración de elecciones sindicales en la empresa, aquí demandada, elecciones promovidas por el sindicato CCOO. En dicho aviso se señalaba como fecha de inicio del proceso electoral el 14 de marzo de 2011, fecha ésta en la que se procedería a la constitución de la mesa electoral. TERCERO.- El aviso de elecciones fue comunicado a la empresa el 24 de febrero de 2011. CUARTO.- En fecha 10 de febrero de 2011 se le entregó al trabajador aquí demandante carta de despido por causas objetivas con efectos del 25 de febrero de 2011, carta en la que se hace constar la necesidad de amortizar puestos de trabajo debido a la drástica disminución de la producción y al importantísimo descenso de trabajo y por ende de necesidad de personal, que obliga a adecuar la plantilla a las actuales necesidades productivas. QUINTO.- Con la entrega de la carta de despido, se puso a disposición del trabajador un cheque por importe de 10.213,02 euros en concepto de indemnización de 20 días por año de servicio. trabajador-no quiso firmar la carta de despido ni recibir el cheque correspondiente a la indemnización. El En fecha 16 de febrero de 2011 el trabajador recibió el cheque antes referido sí bien volvió a mostrar su no conformidad con dicho despido. SEXT0.- En la misma fecha en la que se despidió al demandante, la empresa procedió al despido de otros once trabajadores, dos de ellos afiliados al mismo sindicato que el demandante (CIG) y los otros afiliados a otros sindicatos o no afiliados. SÉPTIM0.- Durante al año 2010 tuvieron lugar diferentes reuniones entre el Comité de empresa y la representación de la mercantil demandada (19-4-2010,11-11-10 y 1.12.-10), en las que se puso de manifiesto la caída en la facturación de la empresa y la disminución de la carga dé trabajo, y asimismo se llegó al acuerdo de no despedir a nadie hasta el 31-1-11. OCTAVO.- La empresa PRECON SA se dedica a la fabricación y montaje de piezas de hormigón armado y a la construcción de obra pública. Las toneladas de producción de la empresa han sido las siguientes desde 2008:

2008 74.840

2009 41.388

2010 53.281

Se estima para finales de 2011 una producción de 47.000 Tn. NOVENO.- La empresa elabora una matriz de conocimiento en la que se valora a los trabajadores, ponderando diferentes criterios clasificados como necesarios, complementarios y valores, y de dicha matriz se deriva el porcentaje de consecución de objetivos de cada uno de los trabajadores, oscilando este porcentaje entre el 45% y el 81 %. El demandante ha obtenido en el año 2010 un porcentaje del 52% ocupando el tercer peor puesto en la relación de objetivos de los trabajadores. DECIMO.- En fecha 18 de marzo de 2011 se celebra la conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la cual tuvo como resultado 'sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D Miguel Ángel contra la empresa PREFABRICACIONES Y CONTRATAS SA, debo declara y declaro la procedencia del despido de que ha sido objeto el trabajador demandante, si bien la empresa deberá abonarle en concepto de diferencia de indemnización la suma de 2.964,03 Euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido interpuesta por el trabajador don Miguel Ángel contra la demandada Prefabricaciones y Contratas S.A. absolviendo a la citada empresa de las pretensiones en su contra deducidas si bien con la condena de abonar la diferencia de indemnización por importe de 2.964,03 euros.

Frente a dicho pronunciamiento recurre en suplicación la representación letrada del demandante construyendo su recurso en base a dos motivos de recurso, al amparo de la letra b) del art. 191 de la LPL el primero y en base al art. 191 c) del mismo texto legal , el segundo, en los que se pretende examinar las infracciones alegadas de normas jurídicas citadas y de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la empresa demandada.

SEGUNDO.- Por la vía revisora, y al amparo del art. 191 letra b), de la Ley Procesal Laboral , como decimos, se formula por la parte recurrente el primer motivo de recurso en el que se pretende las siguientes revisiones:

a) La supresión del hecho probado tercero y ello en base a que se trata de un hecho falso pues según la recurrente no es posible que la empresa no fuera notificada por CCOO de la celebración de las elecciones hasta el 24 de febrero de 2001. De este modo propuesta, la revisión no puede prosperar pues no esta basada en documento o pericial que permita detectar error del juzgador de instancia. En todo caso es valorativa, pues si se acreditó que la notificación a la empresa lo fue con fecha 24 de febrero de 2001, y no antes y así el juez lo declaró probado, ello no puede ser revisado en base a meras especulaciones de la parte interesada.

b) Se pretende a continuación añadir un párrafo en el hecho probado tercero; añadir un apartado segundo al mismo ordinal, y otro más y todo ello en base a la testifical practicada en autos. Revisiones que deben ser rechazadas de plano al no estar sustentadas en medio de pruebas hábiles al efecto conforme dispone el art. 191 b) de la LPL .

c) Que se suprima la última frase del hecho probado octavo en el se señala el número de toneladas de producción de la empresa en el año 2008, 2009, 2010 y estimadas para el año 2011 y ello en base a ningún medio de prueba concreto sino en general en base a toda la documentación aportada por la empresa lo que también debe ser rechazado de plano pues se trata de sustituir la valoración judicial de esa misma prueba por la propia e interesada.

d) Por último se pide la supresión del hecho probado noveno de la sentencia pues alega la parte recurrente-el documento que lo sustenta obrante al folio 231 de los autos no se halla firmado ni validado por la empresa y además es contradictorio con la prueba testifical practicada. Tampoco puede prosperar la anterior supresión pues el referido documento ha sido valorado por la juez junto con el resto de la prueba practicada y ha llegado para ello a la conclusión fáctica contenida en el referido ordinal y no se detecta errónea siendo lo que pretende el recurrente sustituir la valoración del juez por la propia e interesada.

TERCERO.-En el siguiente motivo, ya en sede de de censura jurídica, al amparo del art. 191, apartado c), de la Ley Adjetiva Laboral , se alega la infracción del art. 53 4º del Estatuto de los Trabajadores así como las sentencias del TC 10/2001 y 120/1990 . En el mismo se alega que la carta de despido que además es inmotivada fue entregada una vez la empresa tuvo conocimiento de que el actor iba a ser candidato en las listas del Sindicato CIG a las elecciones luego de abandonar el sindicato CCOO con el que la empresa mantiene una buena relación y que le permite aprobar las medidas que quiere. Y que la carta de despido confunde datos toneladas del centro de trabajo y de las plantas de la zona Noroeste (Cambre y Vilanoviña) sin dar más datos concretos.

Dentro del contenido a la libertad sindical, se encuadra el derecho del trabajador a no sufrir por razón de su afiliación o actividad sindical menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa. Se trata de una garantía de indemnidad, por lo que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si ésta queda perjudicada por el desempeño legítimo de la actividad sindical. La protección contra el perjuicio de todo orden que pueda recaer sobre el representante viene exigido, además, por el Convenio núm. 135 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), relativo a la protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, en vigor para España, con la virtualidad hermenéutica que ex art. 10.2 CE tiene dicho convenio, cuyo art. 1 establece que aquellos representantes «deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos... por razón de su condición de representantes [y] de sus actividades como tales» (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio [ RTC 2003111] , F. 5 ; 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 326/2005, de 12 de diciembre [ RTC 2005326] , F. 4 ; 336/2005, de 20 de diciembre [ RTC 2005336] , F. 4 ; 144/2006, de 8 de mayo [ RTC 2006144] , F. 4, y resoluciones en ellas citadas). Por esta vía discurre también el art. 12 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , así como el art. 17.1 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, al proscribir los pactos individuales y decisiones empresariales que supongan una discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo por motivos sindicales y lo que es más relevante a los efectos que nos ocupan, que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores (por todas, SSTC 38/1981, de 23 de noviembre [ RTC 198138] , F. 5 ; 17/1996, de 7 de febrero [ RTC 199617] , F. 4 ; 74/1998, de 31 de marzo [ RTC 199874] , F. 3 ; 191/1998, de 29 de septiembre [ RTC 1998191] , F. 4 ; 30/2000, de 31 de enero [ RTC 200030] , F. 2 ; 173/2001, de 26 de julio [ RTC 2001173] , F. 5 ; 111/2003, de 16 de junio [ RTC 2003111] , F. 5 ; y 79/2004, de 5 de mayo [ RTC 200479] , F. 3).

Como ha declarado el TC en sentencia 183/2007 de 10 de septiembre remitiéndose a otros precedentes, la discriminación puede viciar actuaciones relativas al acceso al empleo o a su mantenimiento, y cuando así ocurre sus «efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental ( STC 166/1988 [ RTC 1988166] ), o sea, la ineficacia absoluta del acto empresarial extintivo, ilícito por discriminatorio» ( STC 29/2002, de 11 de febrero [ RTC 2002 29] , F. 3, recogiendo doctrina mantenida en STC 173/1994, de 7 de junio [ RTC 1994173] , F. 4).

La Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, establece en su art. 2.1 d) que la libertad sindical comprende 'el derecho a la actividad sindical' y en el art. 2.2d ) que las organizaciones sindicales, en el ejercicio de la libertad sindical, tienen derecho al 'ejercicio de la actividad sindical en la empresa o fuera de ella'. Por tanto, el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art. 2.2.d LOLS ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los artículos 8 a 11 de esa misma ley , pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que -consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad- comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados. Entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información. Forma también parte del contenido del derecho a la libertad sindical del art. 28.1de la Constitución el derecho del trabajador a no sufrir, por razón de su afiliación o actividad sindical, menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa, 'garantía de indemnidad' que veda cualquier diferencia de trato por tales razones y que determina el menoscabo del derecho a la libertad sindical si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza, o si éste queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.( Sentencias del Tribunal Constitucional 17/1996, de 7 de febrero , 87/1998, de 21 de abril , 191/1998, de 29 de septiembre , 30/2000, de 31 de enero , 173/2001, de 26 de julio ).

La conducta antisindical puede tener orígenes y manifestaciones muy variadas: De las normas y preceptos reglamentarios, de los convenios colectivos, de los contratos o pactos individuales, del empleador, de las asociaciones patronales, de las Administraciones Públicas, 'o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada', como señala el artículo o 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Incluso el propio sindicato puede ser sujeto de un comportamiento antisindical si, por ejemplo, limita la libertad de expresión de un afiliado. Y es que, efectivamente, la libertad sindical no se agota con la libertad de asociación, sino que presenta una faceta de garantía de indemnidad, no siendo lícito que la actividad sindical traiga consecuencias negativas frente al empresario, o frente a los órganos de dirección del propio sindicato, cuando este castiga al afiliado que denuncia comportamientos irregulares en su dirección.

En segundo lugar, para analizar la existencia de una vulneración del derecho de libertad sindical o de cualquier otro derecho fundamental, se hace preciso partir, también, de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional ya en la STC 38/1981, de 23 de noviembre ( RTC 198138), acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en orden a garantizar este derecho frente a posibles actuaciones empresariales que puedan lesionarlo. Según reiterada doctrina del TC, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, y entonces el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero [ RTC 200317] , F. 4 ; 188/2004, de 2 de noviembre [ RTC 2004188] , F. 4 ; 38/2005, de 28 de febrero [ RTC 200538] , F. 3 ; y 3/2006, de 16 de enero [ RTC 20063] , F. 2). En conclusión, para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere «un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales» (por todas, SSTC 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293] , F. 6 ; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140] , F. 5 ; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029] , F. 3 ; y 17/2005, de 1 de febrero [ RTC 200517] , F. 5).

De conformidad con todo ello, y en los términos enunciados, nos corresponde analizar si el demandante acreditó en el caso de autos la existencia de indicios que generen una razonable apariencia a favor de la alegación de vulneración de su derecho a la libertad sindical. Y por lo que se refiere a esos indicios, la juez de instancia ha considerado que éstos han sido insuficientes para tal efecto dado que si el despido lleva fecha de efectos de 25 de febrero de 2011, la comunicación escrita se le entregó el 10 de febrero de 2001. El trabajador sostiene que su despido obedece a su afiliación sindical y a su presentación como candidato a las elecciones sindicales por el sindicato CIG pero esas alegaciones no se apoyan en indicios o en un principio de prueba suficiente que lo apoye para crear la apariencia de que en efecto el despido está vinculado a esos hechos. Pues por lo que se refiere a su afiliación sindical, la juez afirma que no se acredita que la empresa conociese dicha afiliación sindical pues ni siquiera le descontaba la cuota sindical de la nómina y en cuanto al proceso de elecciones sindicales, se ha declarado probado que la empresa no conoce el aviso de elecciones hasta el 24 de febrero de 2001, cuando ya había entregado la carta de despido. Y todo lo demás no dejan de ser alegaciones o elucubraciones que no tienen apoyatura ninguna sin que pueda ser considerado hecho notorio que la empresa debía necesariamente conocer el proceso electoral antes de la entrega de la carta de despido. En definitiva no existiendo los referidos indicios no procede la inversión de la carga de la prueba de modo que la empresa debe limitarse a acreditar los hechos en los que basa su decisión extintiva sin que la falta de esa prueba conlleve la calificación del despido como nulo sino en todo caso improcedente.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la improcedencia, en la fecha de efectos del despido, 25 de febrero de 2011 ya estaba vigente la nueva redacción del art. 51 1º 2º párrafo dada por la Ley 35/2010 de 17 de septiembre . En la actualidad, la reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T ., determina que la situación económica negativa ya no se corresponde con una situación continuada de pérdidas cuantiosas lo que equivalía antes de la reforma a una situación equivalente a pérdidas significativas durante al menos más de un ejercicio económico. El precepto establece en la actualidad que la situación económica negativa se corresponde con la 'existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente en su nivel de ingresos que pueden afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo'. Dos son los supuestos objetivos posibles: uno una situación de pérdidas actual o prevista, lo que indica que todavía no se ha actualizado pero es previsible que así será y dos, una disminución persistente en los ingresos que aún cuando no se haya traducido aún en pérdidas, afecten a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo lo que no viene sino a suponer una situación previsible de pérdidas pues la viabilidad de la empresa o su capacidad de mantener el empleo sólo puede comprometerse si existen pérdidas. En cuanto a las causas productivas, éstas se definen en la norma como cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado

En este caso, la juzgadora de instancia declara probado que, en efecto se ha materializado una situación de disminución en la producción de la empresa estableciendo el número de toneladas desde el año 2008 de 74.840 Toneladas a la estimada para el año 2011 de 47.000 toneladas. Y esta situación de disminución de la producción es una causa productiva tal y como antes se ha definido, esto es, cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos dice la norma, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Y como señala la juzgadora de instancia, si es menos el número de producción, menor será la necesidad de personal destinado a las mismas por lo que la misma se ha visto sobredimensionada pues caso de mantener el mismo personal con disminución importante de la producción y de los resultados, menor será la productividad de la empresa y menos competitiva será la empresa en el mercado permitiendo que la empresa siga una evolución negativa. Y además, con carácter general, cabe afirmar que la reducción de los costes de personal contribuyen a ajustar los problemas de disminución de producción aunque esta conexión no es automática; no se establece una relación directa entre el nivel de las ventas o de producción y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de los que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, ni se puede presumir que la empresa por el solo hecho de disminuir sus ventas o su producción pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. Se trata en definitiva de determinar la razonabilidad de la medida,es decir, si la medida extintiva es necesaria, razonablemente interpretada, para los fines que se procuran. Y teniendo en cuenta que en el caso presente, las razones son fundamentalmente productivas, es lógico concluir que los puestos a amortizar serán de tipo operativo basado en una necesidad de reajuste o redimensión de sus recursos humanos dado que la empresa ha reducido su actividad y por ello sus ingresos de explotación. Y ello es lo que permite vincular el despido con la corrección de la situación productiva pues el actor formaba parte del personal operario sin que sobre la selección de los concretos afectados se haya alegado discriminación o causa de prevalencia del trabajador recurrente.

En otro orden de cosas, cuando la amortización afecta a más de un trabajador, como es el caso, corresponde al empresario la elección de los trabajadores afectados y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios de conformidad al artículo 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores ( SSTS 19 de enero de 1998, Recurso nº 1460/1997 y de 15 octubre 2003, Recurso nº 1205/2003 ). Y en este caso, ni se ha probado que su selección sea debido a su actividad o afiliación sindical ni se ha aducido móviles discriminatorios sino todo lo contrario, esto es, que la empresa ha acreditado la existencia de criterios objetivos a la hora de decidir qué trabajadores serían los afectados por la reducción de personal como es el rendimiento laboral.

QUINTO.-Que en cuanto a la indemnización correspondiente a la antigüedad de 3 de febrero de 1997, ya la juez ha calculado la indemnización atendiendo a dicha antigüedad (fundamento de derecho tercero último párrafo) de modo que condena a la empresa a la diferencia por el importe de 2.964,03 euros debiendo añadirse que el error excusable de la empresa en orden a la cuantificación de la indemnización excluye la calificación de improcedencia y en este caso, el error de la empresa no es excusable atendiendo a su importe que supone más del 20% de la indemnización debida y que obedece a no haber tenido en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa quién inicia su prestación de servicios sin solución de continuidad desde el 3 de febrero de 1997 hasta el 31 de enero de 2000 y 7 días después, es contratado de nuevo como indefinido hasta la fecha de su extinción. De este modo, no siendo el error excusable, la calificación del despido si debe ser la de improcedencia de modo que la indemnización debe incrementarse a la de los 45 días y no empece a la referida calificación el que no se adujera la existencia de error inexcusable pues la propia pretensión actora de una mayor antigüedad en la empresa y su traducción en la mayor indemnización reconocida permite valorar, a los efectos de la calificación del despido que es siempre una calificación judicial, si el error merece o no el calificativo de excusable como causa expresamente contemplada en el art. 53 del ET para convertir en improcedente un despido por causas objetivas. Es por ello que el motivo debe ser estimado en parte y del mismo modo el recurso incrementando la indemnización a la propia de un despido improcedente, esto 45 días por año (que son 14 años y un mes) y con devengo de los salarios de trámite lo que supone un total de 29.672,17 euros de indemnización más los salarios de trámite desde la fecha del despido, 25 de febrero de 2011, hasta la notificación de la presente resolución a razón de 46,82 euros diarios.

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Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por DON Miguel Ángel contra la sentencia de fecha tres de noviembre del año dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Pontevedra , en proceso por despido promovido por el recurrente contra la empresa Prefabricaciones y Contratas S.A. debemos revocar y revocamos la sentencia objeto de recurso y estimando en parte la demanda rectora de autos debemos declarar y declaramos el despido improcedente condenando a la empresa Prefabricaciones y Contratas S.A a que, a su opción, en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente sentencia, readmita al trabajador DON Miguel Ángel en el mismo puesto de trabajo que ocupaba antes del despido o bien a la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización de 29.672,17 euros y en todo caso con derecho a los salarios de trámite devengados desde la fecha del despido, 25 de febrero de 2011 hasta la fecha de la notificación de la presente resolución a razón de un salario diario de 46,82 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.