Sentencia Social Nº 2567/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1287/2014 de 11 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Recurso C/ Sentencia 1287/2014

RECURSO SUPLICACION - 001287/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER

En Valencia, a once de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2567/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001287/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 5 DE ALICANTE , en los autos 000972/2011, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Leovigildo , asistido por el Letrado D. José Luis Pérez Pérez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UMIVALE, y en los que son recurrentes Leovigildo , y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Vistos, los preceptos legales citados y demás de general observancia. DECIDO 1.-Estimar parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Leovigildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UMIVALES; sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. 2.- Absolver a MUTUA UMIVALE de lo peticionado contra ella. 3.-Declarar que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración procediendo al abono de la indemnización de 25.952,64 euros.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1. Leovigildo , con DNI NUM000 afiliado al régimen general la Seguridad Social, le fue reconocida en virtud de resolución del INSS de 14.12.2007 una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de industria de inyección de plástico. 2.En el correspondiente EVI de 03.12.2007 se recogían como deficiencias más significativas lumbociática MID 2ªA, hernias discales lumbares L4-L5 y L5-S1 pendiente de intervención, las limitaciones orgánicas y funcionales resultantes de lo mencionado y por ello limitación de movilidad de raquis lumbar y para tareas de esfuerzo de carga de pesos y/o sobrecarga biomecánica de raquis lumbar o marcha y/o bidepedestación prolongadas. 3. El actor fue intervenido en fecha 26.11.2007, practicándosele laminectomía y artrodesis. El INSS en resolución de 04.05.2009 declaró al actor no afecto de incapacidad permanente de grado alguno al apreciar mejoría respecto a las dolencias padecidas. Contra la resolución del INSS, y tras la oportuna se interpuso la oportuna reclamación previa por el actor y finalmente demanda que recayó ante el Juzgado de lo Social núm. 1 de Alicante en autos núm. 0792/2009, en la que se dictó sentencia de fecha 17.05.2010 , que desestimó las pretensiones del entonces y ahora actor no considerándolo afecto de incapacidad permanente alguna. 4.El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en sentencia de 10.06.2011 , confirmó en suplicación la sentencia dictada en instancia. 5. El demandante instó nuevo procedimiento de reconocimiento de incapacidad permanente, que tras el oportuno informe del EVI dio lugar a la Resolución de 18.08.11 del INSS por que se desestimaba tal pretensión. 6. Como cuadro clínico residual, se estableció a fecha de agosto de 2011, lumbalgias y cervicalgias, estenosis de canal con discopatía degenerativa tratada con laminectomía y artodesis lumbar (en 2007), hallazgos de imagen fibrosis y signos degenerativos lumbares y discreta hernia focal, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lumbalgias y cervicalgias mecánicas. 7. Frente la Resolución denegatoria del INSS la parte actora presentó la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por el INSS agotando así la vía administrativa. 8. La base reguladora de la Incapacidad Permanente total que solicita, es de 1136,19 euros mensuales y efectos desde el día 11,08.2011 y para la incapacidad permanente parcial 1081,36 euros mensuales. 9.El actor fue despedido de su trabajo habitual por bajo rendimiento sobrevenido.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las partes demandante Leovigildo y demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de invalidez permanente en el grado de total y reconoció la petición subsidiaria parcial para su profesión habitual, interpone recurso de suplicación la parte actora, y el INSS, siendo impugnado el recurso del INSS por la parte actora y en el primer motivo del recurso del actor se postula con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal primero para que se adicione al mismo que 'Las tareas principales de su profesión habitual son la alimentación de las máquinas con sacos de 25 kilos o más, y colocación de cajas de más de 10 kg. en palés', adición fáctica que debe prosperar por cuanto así resulta de los concretos documentos en que se basa.

También se interesa la revisión del hecho probado sexto para el que propone la adición de un texto que indica en su escrito de recurso, pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito por cuanto en lo sustancial lo que se pretende incorporar ya se encuentra asentado con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, y porque no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte del contenido de determinados informes médicos de los existentes en los autos, mientras que la sentencia impugnada también se basa en parte en varios informes médicos de los existentes en las actuaciones y es reiterada la doctrina que sostiene que el Juzgador de instancia puede basar su convicción también en parte del contenido del conjunto de la prueba obrante en autos, tomando de cada dictámen médico lo que ha estimado oportuno, lo que es lícito, y por lo tanto no puede aceptarse la modificación, pues de aceptarse se estaría sustituyendo por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez ' a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.

Con respecto al ordinal noveno se postula su modificación en el sentido que se indique que 'El actor fue despedido de su trabajo habitual por ineptitud sobrevenida a causa de sus limitaciones físicas', variación fáctica que debe alcanzar éxito por cuanto se basa en prueba documental.

Pretende la parte recurrente introducir un nuevo hecho probado con el ordinal décimo y cuyo contenido hace referencia a dos bajas por incapacidad temporal, pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que se trata de adicionar a los hechos unas bajas relativas a periodos de IT y la controversia en esta litis se refiere a la pretensión de invalidez permanente, siendo indiferente para la obtención del grado invalidante que se postula, ya que lo determinante para tal fin son las dolencias permanentes y limitaciones padecidas y no los periodos de IT.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso de la parte actora, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción por incorrecta interpretación y aplicación de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en síntesis, que las dolencias que presenta le hacen tributario de una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual, por lo que con estimación del recurso debe revocarse la sentencia recurrida y reconocerse el grado invalidante postulado. Por su parte el INSS en su escrito de recurso y solo respecto del derecho denuncia con adecuado amparo procesal la infracción del artículo 137.3 de la LGSS al considerar que las lesiones y limitaciones del trabajador no le hacen tributario de invalidez permanente en el grado de parcial que le ha sido reconocido por la sentencia impugnada, por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la absolución del Instituto demandado.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto que al actor se le reconoció afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de operario de industria de inyección de plástico por resolución del INSS de 14- 12-2007, y en el EVI de 3-12-2007 se recogían las dolencias y limitaciones consistentes en lumbociatica MID 2ª A, hernias discales lumbares L4-L5 y L5-S1 pendiente de intervención, las limitaciones orgánicas y funcionales resultantes de lo mencionado y por ello limitación de movilidad de raquis lumbar y para tareas de esfuerzo de carga de pesos y/o sobrecarga biomecánica de raquis lumbar o marcha y/o bipedestación prolongadas. El actor fue intervenido en fecha 26-11-2007 practicándosele laminectomia y artrodesis. Por Resolución del INSS de fecha 4-05-2009 se declaró al actor no afecto de incapacidad permanente en grado alguno al apreciar mejoría respecto a las dolencias padecidas, habiendo el demandante interpuesto reclamación previa contra esta resolución y posterior demanda en la que recayó sentencia en 17-05-2010 que desestimó las pretensiones del actor, que fue confirmada por sentencia de esta Sala de 10-06-2011 .

El demandante instó nuevo procedimiento de reconocimiento de incapacidad permanente que dio lugar a la Resolución de 18-08-2011 del INSS por el que se desestimaba su pretensión, se interpuso reclamación previa y se dictó sentencia en la que se estimaba la invalidez permanente en el grado de parcial para su profesión habitual, sentencia que es objeto del presente tramite de recurso de suplicación por ambas partes, habiéndose establecido en la mencionada sentencia como cuadro residual a fecha de agosto de 2011, lumbalgias y cervicalgias, estenosis de canal con discopatia degenerativa tratada con laminectomia y artrodesis lumbar (en 2007), hallazgos de imagen fibrosis y signos degenerativos lumbares y discreta hernia focal, con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: lumbalgias y cervicalgias mecánicas. También se establece con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia que el actor recibió tratamiento médico y rehabilitador y fue enviado a la unidad del dolor del Hospital General de Valencia donde se le efectuaron diferentes tratamientos, y recientemente (21-12-2012 y 30-01-2013) se le ha sometido a otra intervención en la unidad del dolor: un implante de un sistema de neuroestimulacion doble lumbar, aun en fase de seguimiento. Estableciéndose en el informe del Médico Forense que desaconseja la realización de actividades que supongan una sobrecarga de columna cervical y lumbar, como la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos o el manejo de cargas pesadas.

Si bien al actor se le reconoció en su momento una invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual que posteriormente le fue revocada, la pretensión actual del demandante nace de una nueva solicitud efectuada por el actor por lo que no se precisa comparar su actual situación con la precedente, sino que se debe partir de las dolencias y limitaciones que actualmente presenta y atendidos los hechos declarados probados, tanto los debidamente establecidos en la premisa histórica, como los impropiamente asentados en la fundamentación jurídica de la sentencia con valor fáctico, el cuadro clínico del demandante es el que se describe en el precedente párrafo, del que atendidas las limitaciones más relevantes como las lumbalgias y cervicalgias mecánicas, así como lo establecido en el informe del Médico Forense que desaconseja la realización de actividades que supongan una sobrecarga de columna cervical y lumbar, como la realización de movimientos repetitivos y/o mantenidos o el manejo de cargas pesadas, siendo así que el actor tiene como profesión la de operario en la industria de inyección de plástico, el que se le desaconseje las actividades que supongan sobrecarga de columna cervical y lumbar y movimientos repetitivos, así como el manejo de cargas pesadas es indicativo de su incapacidad para el trabajo, por lo que resulta tributario de una invalidez permanente en el grado de total que interesa, ya que con semejante cuadro clínico no puede realizar las fundamentales de tal profesión, sin que incida en el presente supuesto que el actor recibiera tratamiento médico y rehabilitador y fuera enviado a la unidad del dolor del Hospital General de Valencia donde se le efectuaron diferentes tratamientos, y recientemente (21-12-2012 y 30-01-2013) se le haya sometido a otra intervención en la unidad del dolor: un implante de un sistema de neuroestimulación doble lumbar, aun en fase de seguimiento, por cuanto que no obsta a la calificación que se efectúa la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo, lo que no se desvirtúa en el presente caso. Por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a estimar el recurso del actor y a revocar la sentencia de instancia para reconocer al demandante el grado de invalidez permanente total para su profesión con los derechos inherentes a tal declaración.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS y acogiendo el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor Don Leovigildo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Cinco de los de Alicante, de fecha 21 de marzo de 2013 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos y dejamos sin efecto y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos al actor afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de operario de industria de inyección de plástico, derivada de enfermedad común, con derecho a una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora mensual de 1136,19 euros y fecha de efectos económicos de 11-08-2011, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación correspondiente. Se absuelve a la mutua Umivale de lo pedido frente a ella.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1287 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.