Sentencia Social Nº 2567/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2620/2013 de 12 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2011 0006368
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002620 /2013. BC
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001285 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de VIGO
Recurrente/s: ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151
Abogado/a: BALBINO IRISARRI CASTRO
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , NINO MIRON Y XIABRE,S.L. , Amador
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a doce de Mayo de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002620/2013, formalizado por el LETRADO D. BALBINO IRISARRI
CASTRO, en nombre y representación de ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 151, contra la sentencia número 78/13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001285/2011, seguidos a instancia de ASEPEYO, MUTUA DE A.T.

Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NINO MIRON Y XIABRE,S.L., Amador ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NINO MIRON Y XIABRE, S.L., Amador , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 78/13, de fecha veintiuno de Febrero de dos mil trece .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 1.- Don Amador , nacido el día NUM000 /1958, con DNI n° NUM001 , afiliado al Régimen general de la Seguridad Social y en situación a la de alta o asimilada a la de alta, siendo su profesión habitual la de albañil, fue declarado afecto de lesiones permanentes no incapacitantes por Resolución de fecha 16/01/2008, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 23/11/2006, con derecho a una indemnización a tanto alzado, de 830,00 # de cuyo pago fue responsable la Mutua Asepeyo.- expediente administrativo. - 2.- Con posterioridad siguió trabajando como montador de muebles y desde el 21/09/2010 se encuentra percibiendo el subsidio para mayores de 52 años Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron: 'Fractura- aplastamiento distal. Conminuta y articular de extremo distal de peroné y tibia izquierdos con desplazamiento. Necrosis cutánea en territorio fractura' quedando como secuelas 'limitación de la movilidad ed tobillo izquierdo inferior al 50% asociada a hipotrofia gemelar y a alteración del apoyo plantar (apoyo en valgo)'..-expediente administrativo.- 3.- La empresa codemandada tiene cubierto el riesgo derivado de Accidente de Trabajo con la Mutua demandante.-no controvertido.- 4.- Iniciadas actuaciones en expediente de incapacidad permanente el 21/12/2010, el trabajador fue reconocido médicamente y tras dictamen emitido por el EVI en fecha 02/06/2011, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15/06/2011, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 02/06/2011 y, con los demás pronunciamientos inherentes, que damos aquí por enteramente reproducidos, declarando a la Mutua Asepeyo como responsable del pago de la pensión, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de TGSS.-expediente administrativo.- 5.- Interpuesta reclamación previa por la Mutua demandante por entender que el actor no acredita incapacidad permanente alguna, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 25/10/2011, quedando agotada la vía administrativa.- expediente administrativo.- 6.- La base reguladora de la pensión asciende a 1.282,32 C. Efectos 02/06/2011. 7.- El trabajador padece: fractura aplastamiento de tercio distal de tibia-perone izdos, articular (AT 23/11/2006). Retardo de consolidación/pseudo artrosis de fractura de tibia izquierda. Artrosis postraumática de la articulación tibioperoneo-astragalina. Izda. 'Limitado para actividad en bipedestación- deambulación prolongadas con carga y/o por terrenos irregulares, o que requieran cuclillas, teniendo menoscabo funcional para su actividad como albañil/encofrador'.(informe médico de síntesis)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Mutua Asepeyo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, contra Don Amador y contra la empresa Nino Mirón y Xiabre, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- El trabajador codemandado Don Amador , fue declarado en situación de Invalidez Permanente Total, derivada de accidente de trabajo, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Pontevedra de fecha 15 de junio de 2011, y disconforme la Mutua ASEPEYO con dicha calificación, tras agotar la vía administrativa previa, interpuso demanda solicitando la revocación de la resolución administrativa dictada por el INSS, por considerar que las dolencias del actor no son constitutivas de dicho grado de invalidez, sino de lesiones permanente no invalidantes o de incapacidad permanente parcial, pretensión que ha sido desestimada por la Sentencia de instancia que mantuvo la declaración de invalidez permanente total. Este pronunciamiento se impugna por la representación procesal de la referida Mutua de Accidentes de Trabajo, a través de un único motivo de Suplicación, articulado a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denunciando la infracción, por indebida aplicación, del art. 137.1 apartado b de la Ley General de la S .S., que recoge el concepto de incapacidad permanente en el grado de total, - en relación con dicho precepto, en su apart. 3°, en la redacción contenida en la L.G.S.S. del año 1.994- e infracción, por errónea interpretación del art. 143 del mismo texto legal que regula la revisión de grado de incapacidad permanente. Con carácter subsidiario se invoca la infracción por no aplicación del apartado de la letra A) del art. 137.1 del mismo texto legal , que contempla el grado de incapacidad permanente parcial. Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que la cuestión consiste en determinar la valoración de la posible entidad invalidante que puedan presentar las secuelas que aquejan al trabajador Don Amador por la contingencia de Accidente de Trabajo, y si con base en la evolución de esos padecimientos o secuelas, procede acceder a la revisión de grado de la incapacidad permanente reconocida por el INSS, todo ello sobre la base de los antecedentes que recoge como probados la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Partiendo del incombatido relato fáctico, consta (a) que el trabajador Don Amador , nacido el día NUM000 /1958, siendo su profesión habitual la de albañil, fue declarado afecto de lesiones permanentes no incapacitantes por resolución de fecha 16/01/2008, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 23/11/2006, con derecho a una indemnización a tanto alzado, de 830,00 # de a cargo de la Mutua Asepeyo.- Las lesiones que dieron lugar a dicha declaración fueron: ' Fractura-aplastamiento distal. Conminuta y articular de extremo distal de peroné y tibia izquierdos con desplazamiento. Necrosis cutánea en territorio fractura' quedando como secuelas 'limitación de la movilidad ed tobillo izquierdo inferior al 50% asociada a hipotrofia gemelar y a alteración del apoyo plantar (apoyo en valgo)'. ( b).- Con posterioridad el trabajador codemandado siguió trabajando como montador de muebles y desde el 21/09/2010 se encuentra percibiendo el subsidio para mayores de 52 años. Iniciadas actuaciones en expediente de incapacidad permanente el 21/12/2010, el trabajador fue reconocido por el EVI en fecha 02/06/2011, y por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 15/06/2011, se declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 02/06/2011, declarando a la Mutua Asepeyo como responsable del pago de la pensión, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de TGSS.- (c) Las dolencias que se tuvieron en cuenta para determinar este grado de incapacidad -y que no son combatidas por la Mutua recurrente- fueron las siguientes: 'fractura aplastamiento de tercio distal de tibia-perone izdos, articular (AT 23/11/2006). Retardo de consolidación/pseudo artrosis de fractura de tibia izquierda.

Artrosis postraumática de la articulación tibioperoneo-astragalina. Izda. 'Limitado para actividad en bipedestación- deambulación prolongadas con carga y/o por terrenos irregulares, o que requieran cuclillas, teniendo menoscabo funcional para su actividad como albañil/encofrador' Partiendo de este cuadro de secuelas que se califican como derivadas de accidente laboral, la cuestión litigiosa consiste en determinar si las mismas son tributarias de una invalidez permanente total para la profesión de albañil/encofrador, tal como entendió la juzgadora de instancia, ratificando el criterio del INSS; o si, por el contrario, las mismas no tienen entidad suficiente para que proceda la declaración de dicho grado de incapacidad, siendo tan solo constitutivas de incapacidad permanente parcial, que es la tesis que sostiene la Mutua recurrente.

A la vista de las secuelas residuales que presenta el trabajador derivadas del accidente de trabajo sufrido el 23/11/2006, las mismas resultan incardinables en el art. 137.4 de la LGSS , considerando la Sala que le ocasionan un menoscabo funcional significativo para las fundamentales tareas de su profesión de albañil/encofrador, por cuanto las secuelas que padece presenta una entidad funcionalmente relevante dado que suponen una limitación importante en su capacidad funcional, por cuanto el trabajador no conserva la funcionalidad completa de la extremidad inferior izquierda, declarándose probado que el trabajador codemandado se halla 'Limitado para actividad en bipedestación- deambulación prolongadas con carga y/ o por terrenos irregulares, o que requieran cuclillas, teniendo menoscabo funcional para su actividad como albañil/encofrador', y sabido es que, las funciones de un albañil requieren de permanente bipedestación y deambulación por terrenos irregulares, considerando la Sala que la afectación tibio-peronea, con las limitaciones que se dejan descritas, inhabilitan para las fundamentales tareas de la referida profesión, pues dichas secuelas implican un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo y mucha mayor penosidad o peligrosidad, considerándose correcto reconocer este grado de incapacidad a quien siendo albañil/encofrador, tiene que utilizar de la bipedestación y deambulación habitualmente, que es lo que justifica la declaración realizada por la sentencia recurrida, dado que poniendo en estrecha relación el miembro afectado con su profesión, se puede concluir con acierto que ha quedado totalmente abolida su capacidad laboral, por lo que la Sentencia recurrida no incurrió en la infracciones denunciadas, procediendo desestimar el recurso de la Mutua y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, todo ello con las consecuencias previstas en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de VIGO, dictada en fecha 21 de febrero de 2.013 en autos núm. 1285/2011, seguidos a instancia de la citada Mutua recurrente, sobre declaración de Incapacidad, frente a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el trabajador DON Amador , así como frente a la empresa Nino Mirón y Xiabre, S.L., debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Mutua Asepeyo para recurrir al que se dará el destino legal una vez firme la presente resolución, al igual que a la consignación efectuada, y también se condena a dicha Mutua a las costas del juicio, incluyendo los honorarios del Sr. Abogado del trabajador codemandado, impugnante del recurso, en la cuantía de SEISCIENTOS EUROS (600 #).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.