Sentencia SOCIAL Nº 2567/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2221/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación nº 2221/2018
Recursos de Suplicación - 002221/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002567/2018
En el Recursos de Suplicación - 002221/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 05-03-2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000344/2017, seguidos sobre
despido, a instancia de D. Indalecio defendido por el Letrado D. Bruno Medina Garcia y representado
por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, contra la Mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.
defendida por el Letrado D. Juan Ignacio Martin Tanarro, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la Mercantil
PYC SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. defendida por el Letrado D. Manuel Canto Alemany y representada por la
Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, y en los que son recurrentes la Mercantil SECURITAS SEGURIDAD
ESPAÑA, S.A. y D. Indalecio , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Indalecio ,frente a la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. y SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A., en materia de Despido, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante realizado el 31 de marzo de 2017, condenando a la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.a la inmediata readmisión de la parte actora en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido, o a su elección, a que le abone en concepto de indemnización la cantidad de 97,99 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir solo en caso de opción por la readmisión, advirtiéndose a las partes que, en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida con efectos del 31/03/2017.

La empresa codemandada PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A., será responsable solidaria del abono de la indemnización en caso de realizarse la opción a favor de ésta. Todo ello, sin perjuicio de la responsabilidad que al FOGASA le pueda corresponder conforme a lo dispuesto en el art. 33 E.T.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Indalecio , con D.N.I. nº NUM000 ,cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A., con CIF A-08976177, dedicada a la actividad de Seguridad Privada, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo Estatal para las Empresas de Seguridad.

SEGUNDO.- El trabajador fue dado de alta en la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A., en los siguientes periodos: Segundo A).-Del 01/02/2013 al 10/10/2016, mediante contrato indefinido a jornada completa, por subrogación en los derechos y deberes laborales que el actor tenía con la empresa SEGURIBER, S.L.U., en virtud de subrogación del servicio de seguridad del cliente CEMEX sito en Alicante, reconociéndole la antigüedad que el actor poseía en esta última empresa, de 13/07/2000. El 6 de Octubre de 2016 la empresa demandada PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. comunica al actor que a partir del día 10 de ese mes deja de pertenecer a la plantilla de la empresa, en función de lo señalado en el art. 14 del Convenio Colectivo vigente, por haber perdido la concesión del servicio de M.C.T. 'Depósitos de Rabasa' (Alicante) donde trabajaba el actor, siendo la nueva adjudicataria SALZILLO SEGURIDAD, S.A., a la cual el actor debe dirigirse para cualquier aclaración. El actor fue dado de alta en dicha empresa con fecha 10 de octubre de 2016, sin constar baja a fecha 31 de enero de 2018 (Vida Laboral del demandante consultada a través de la página informática de la TGSS, que consta en autos). Segundo B).-Del 20/10/2016 al 31/03/2017, mediante contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado (contrato de arrendamiento de Servicios entre PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. y RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L. con número 5.500, de fecha 01/07/2016, para el desarrollo de las funciones de servicio de seguridad y vigilancia sita en Paraje de sierra Mediana en Partida Foncalent, 03007 Alicante), a tiempo parcial por 5 horas semanales, en la categoría de Vigilante de Seguridad de explosivos, con un salario mensual de 202,24 euros al mes, con inclusión de pagas extraordinarias.

TERCERO.- El 15 de febrero de 2017 se levanta Acta de Inspección Empresas de Seguridad por la Guardia Civil, por la cual se intervienen armas a la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. El 26 de marzo de 2017 la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. emite escrito por el cual se da por resuelto con efectos del 31 de marzo de 2017 el contrato 5500 suscrito con la empresa RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L., por imposibilidad de realizar voladuras al no disponer de armas para la protección de los explosivos, consecuencia del depósito de armas en virtud del Acta de Inspección anterior.

CUARTO.-El 15 de marzo de 2017 la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y la empresa RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L. firman un contrato de arrendamiento de servicios (n.º 312117002) por el cual la primera se obliga a prestar los servicios de vigilancia de explosivos en el Paraje Sierra Mediana- 03007- Alicante a partir del 15/03/2017 con tres meses de duración prorrogable.



QUINTO.- El 27 de marzo de 2017 la empresa demandada PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. notifica al actor que el 31/03/2017 finaliza su contrato temporal iniciado el 20/10/2016.

SEXTO.-El trabajador presentó papeleta de Acta de Conciliación en fecha 07 de abril de 2017, habiéndose intentado Sin Avenencia el acto de conciliación el día 17 de mayo de 2017.

SEPTIMO.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación sindical y legal de los trabajadores en la empresa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de la Mercantil SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y D. Indalecio , presentandose escritos de impugnacion del recurso por ambas partes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Indalecio y por la demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA (en adelante SECURITAS) la sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Alicante que, estimando parcialmente la demanda, apreció despido improcedente del actor de 31-3-17 y condenó a la entrante SECURITAS a las consecuencias inherentes, declarando igualmente responsable solidaria del abono de la indemnización si se optase por ella a la codemandada saliente PYC SEGURIDAD CATALUÑA SA (en adelante PYC), todo ello sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al FOGASA.

Ambos recurrentes articulan sus recursos a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LJS), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indican y terminan suplicando Sentencia que, según el recurso del demandante, tenga en consideración una antigüedad mayor (la de 13-7-2000) para la indemnización y, en el caso del recurso de SECURITAS, la absuelva por inexistencia de obligación de subrogar al demandante y porque ninguna responsabilidad le alcanza con respecto a si la finalización del contrato comunicada al actor por parte de PYC es o no despido con la calificación que pudiera merecer, no existiendo tampoco responsabilidad solidaria entre las empresas en cuanto a la indemnización por despido.

Cada uno de los recursos ha sido impugnado por la otra recurrente y por PYC, oponiéndose e interesando la confirmación de la sentencia recurrida PYC y el demandante, si bién éste con mayor indemnización por mayor antigüedad e interesando que, caso de absolverse a la entrante, se condene a la saliente por despido.



SEGUNDO.- Comenzando con el recurso del demandante, en cuanto que el mismo se refiere a uno de los parámetros y presupuestos del alegado despido que es el de la antigüedad, se alega vulneración de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo, con cita de diversas SSTS, argumentando en síntesis que en su caso sólo hubo una interrupción no significativa de 10 días en que estuvo fuera de la empresa, siendo los periodos trabajados para PYC desde 13-7-2000 a 10-10-16 y desde 20-10-16 a 31-3-17 y que el contrato de 20-10-16 se hizo en fraude de ley, por lo que considera que la antigüedad a tomar en consideración a efectos de la indemnización por despido debe ser la de 13-7-2000.

Partiendo de los hechos probados ya transcritos en los antecedentes de esta resolución y afirmaciones con tal valor contenidas en fundamentos de la sentencia, destacamos que: - el demandante trabajó para PYC, dedicada a seguridad privada, desde el 1-2-13 al 10-10-16 mediante contrato indefinido, por subrogación en los derechos y deberes laborales que el actor tenía con la empresa anterior SEGURIBER, S.L.U., en virtud de subrogación del servicio de seguridad del cliente CEMEX sito en Alicante, reconociéndole la antigüedad que el actor poseía en SEGURIBER, de 13/07/2000. El 6 de Octubre de 2016 la empresa demandada PYC comunica al actor que a partir del día 10 de ese mes deja de pertenecer a la plantilla de la empresa, en función de lo señalado en el art. 14 del Convenio Colectivo vigente, por haber perdido la concesión del servicio donde trabajaba el actor, siendo la nueva adjudicataria SALZILLO SEGURIDAD, S.A., a la cual el actor debe dirigirse para cualquier aclaración y dicha empresa, nueva adjudicataria, dió de alta al actor en ella con fecha 10 de octubre de 2016, sin constar baja a fecha 31 de enero de 2018.

- el demandante trabajó para PYC desde el 20-10-2016 al 31-03-2017, mediante contrato de trabajo temporal por obra y servicio determinado (contrato de arrendamiento de Servicios entre PYC y RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L. de fecha 01/07/2016, para el desarrollo de las funciones de servicio de seguridad y vigilancia en otro centro -Paraje de sierra Mediana en Partida Foncalent, Alicante), a tiempo parcial por 5 horas semanales, en la categoría de Vigilante de Seguridad de explosivos, con un salario mensual de 202,24 euros al mes, con inclusión de pagas extraordinarias.

Entendemos que la vulneración denunciada no se ha producido, porque, como dice la sentencia recurrida " ha quedado acreditado que el contrato inicial indefinido continúa en vigor a través de su subrogación con la empresa SALZILLO SEGURIDAD, S.A., adjudicataria de los servicios de vigilancia del centro de CEMEX donde el actor ejercía sus servicios como vigilante (Hecho Probado Segundo A), por lo que la empresa PYC procedió a la baja laboral del demandante, finiquitando dicha relación por ser a partir de entonces parte de la nueva empresa adjudicataria del servicio que realiza el actor, conforme al art. 14 del Convenio Colectivo de aplicación."; " no se entiende que exista una unidad esencial de vinculo en la segunda relación laboral toda vez que el último contrato se realiza para servicios específicos de vigilancia en el Paraje Sierra Mediana de Alicante de la empresa RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L., en virtud de un contrato temporal que nada tiene que ver con los servicios del demandante para CEMEX en virtud del cual fue subrogado hasta en 4 ocasiones precisamente porque el vínculo que une al demandante con dicha contratación indefinida son los servicios en el centro CEMEX, y por el que conserva la antigüedad de la primera adjudicataria del servicio, la empresa Alartec Entidad de Televigilancia, S.L.U. (Doc. 13 de PYC SEGURIDAD) y por el que, como se ha dicho en el párrafo anterior, todavía sigue contratado en virtud de la subrogación del art. 14 del Convenio" ; " no se considera que exista fraude de ley en la segunda contratación, habiendo quedado acreditado tanto la temporalidad de la misma como su falta de vínculo con la primera indefinida que todavía está viva" y " Por los mismos motivos, es por lo que se considera que el contrato que une al demandante con la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. de fecha 20 de octubre de 2016 es un nuevo contrato en su modalidad de temporal por obra y servicio determinado y a jornada parcial de 5 horas semanales, no teniendo naturaleza indefinida por no existir fraude en la segunda contratación, y siendo la antigüedad de esta segunda relación laboral de 20 de octubre de 2016, antigüedad que en todo caso debe tenerse en cuenta a efectos de indemnización por despido".

En definitiva, con independencia de que entre el cese en PYC el 10-10-16 con alta simultánea en la nueva empresa adjudicataria que se subrogó y el 20- 10-16 mediaran 10 días, lo cierto es que no hay unidad del vínculo respecto de la nueva contratación con PYC (si la hay en cuanto a la contratación indefinida anterior en otro servicio y que continúa sin solución o interrupción alguna) porque se trata de contrataciones diferenciadas perfectamente y siendo ambas ajustadas a la legalidad, continuando la primera contratación indefinida en un determinado servicio de un cliente distinto a traves de y con las posteriores adjudicatarias de dicho servicio y siendo completamente independiente la nueva contratación temporal (que coexiste con la indefinida que continúa con otra empresa) celebrada por PYC con el actor para otro servicio determinado y mientras se mantenga esta contrata, siendo la extinción de esta segunda contratación la que en la demanda se impugna como despido.



TERCERO.- Pasando al examen del recurso de la demandada condenada SECURITAS, por la misma se denuncia infracción de los artículos 14 y 17 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo de 1-1-17 hasta 31-12-20 (BOE de 1-2-18), en concordancia con la jurisprudencia que cita; así como infracción del artículo 56 del ET y 110 de la LJS, por aplicación indebida y cita la Sentencia de este TSJ de 19-9-17 (recurso 94/17) resolviendo en un caso, según dice, idéntico recurso interpuesto por ella misma.

Argumenta en síntesis que en ningún caso los preceptos y doctrina citada contemplan la posibilidad de una condena solidaria sino que el despido, en su caso, lo habrá realizado una u otra; que ella no ha incurrido en despido por no subrogación por no venir obligada a la misma ya que la empresa saliente PYC en ningún momento le ha comunicado deba subrogar al demandante, ni le ha entregado documentación alguna y además la saliente puede conservar a los trabajadores que considere, tal como preve el Convenio y que, por último, lo que hubo fue una comunicación por la saliente a su trabajador de finalización el 31-3-17 de su contrato temporal iniciado el 20-10-16 y ello por haberse resuelto en aquella fecha de 31-3-17 el contrato con la cliente por imposibilidad de realizar PYC voladuras al no disponer de armas para la protección de los explosivos, consecuencia del depósito o intervención de armas en virtud de Acta de Inspección de la Guardia Civil, con lo que si esa comunicación de finalización se considerara despido sólo la saliente lo habría efectuado y no ella.

También dice que la singularidad de que ella celebrara el nuevo contrato con la cliente el 15-3-17 para prestar los servicios desde esa fecha y que la finalización del contrato con la saliente se produjera el 31-3-17, fecha en que la saliente comunicó a su trabajador la finalización de su contrato, sólo significa que coincidieron en esos quince días formalmente ambas contratas, pero sin que el demandante trabajara para ella y que evidencia que la saliente se quedó al trabajador pues lo mantuvo en alta hasta el 31 cuando la saliente ya no prestaba el servicio desde el día 15.

Sobre el contrato temporal que PYC tenía con el actor y su terminación, los hechos probados a destacar (incluidos los que con tal valor se recogen en fundamentos) son los siguientes: - El 15 de febrero de 2017 se levanta Acta de Inspección Empresas de Seguridad por la Guardia Civil, por la cual se intervienen armas a la empresa PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A.

- El 26 de marzo de 2017 la empresa PYC emite escrito por el cual se da por resuelto con efectos del 31 de marzo de 2017 el contrato suscrito con la empresa RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L., por imposibilidad de realizar voladuras al no disponer de armas para la protección de los explosivos, consecuencia del depósito de armas en virtud del Acta de Inspección anterior.

- El 15 de marzo de 2017 la empresa demandada SECURITAS y la empresa cliente RICARDO CHANZA E HIJOS, S.L. firman un contrato de arrendamiento de servicios por el cual la primera se obliga a prestar los servicios de vigilancia de explosivos en el Paraje indicado de Alicante a partir del 15/03/2017 con tres meses de duración prorrogable.

- El 27 de marzo de 2017 la empresa demandada PYC notifica al actor que el 31/03/2017 finaliza su contrato temporal iniciado el 20/10/2016.

- Coinciden 15 dias (desde el 15-3-17 hasta el 31-3-17) en que ambas empresas, PYC y SECURITAS, tienen contatado el mismo servicio y el actor permanece en alta en PYC, sin que conste cuando comenzó SECURITAS la prestación efectiva del servicio.

La sucesión o subrogación en el ámbito de las empresas de seguridad es convencional, regulándose por lo previsto en el Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad (BOE de 1-2-18), con vigencia desde 1-1-17, siendo los que aquí interesan los artículos 14 y 17, cuya infracción es la que denuncia la empresa entrante recurrente. Sus tenores son los siguientes: 'Artículo 14. Subrogación de servicios.

La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio.' 'Artículo 17. Obligaciones de la empresa cesante y adjudicataria derivadas del proceso de subrogación.

1. Obligaciones de la empresa cesante: La Empresa cesante en el servicio: 1. Deberá notificar al personal afectado y a la Representación Legal de los Trabajadores la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento formal y fehaciente de cada una de las circunstancias.

2. Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de cinco días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, la documentación que más adelante se relaciona. Si tuviese conocimiento de la adjudicación en un plazo inferior a los cinco días hábiles antes del inicio del servicio, deberá entregar la documentación con carácter inmediato y siempre como mínimo veinticuatro horas antes del inicio del servicio.

a) Relación de trabajadores afectados por la subrogación.

b) Certificación individual por cada trabajador en la que deberá constar los datos de contacto del mismo, los incluidos en el modelo 145 del IRPF (Retenciones sobre rendimientos del trabajo. Comunicación de datos al pagador), los necesarios para cursar el Alta en Seguridad Social, la naturaleza del contrato de trabajo vigente y su nivel funcional.

c) Copia de las nóminas de los siete últimos meses, o período inferior, según procediere, así como la correspondiente a la última paga extraordinaria.

d) Copias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera, con acreditación de su pago.

e) Certificado de estar al corriente del pago de las obligaciones con la Seguridad Social y la Agencia Tributaria.

f) Copia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito, así como copia de todos los documentos, resoluciones administrativas o judiciales, acuerdos o pactos individuales o de empresa que afecten al trabajador o a los trabajadores afectados como condición más beneficiosa, incluida la vida laboral de afiliado al código de cotización correspondiente.

g) Copias de la Cartilla Profesional, Tarjeta de Identidad Profesional, y, en su caso, Licencia de Armas.

h) Parte de Baja por Incapacidad Temporal y último parte de confirmación de los trabajadores que se encuentren en tal situación en el momento de producirse la subrogación.

i) Copia de los cuadrantes de los siete meses anteriores a la fecha de subrogación. En caso de existir cuadrante anual, habrá de incluirse el mismo.

j) Documentación justificativa de la situación especial en que se encuentre el trabajador (reducción de jornada, guarda legal, baja por maternidad y paternidad, excedencias, etc.).

k) Cualquier otro documento que proceda o se requiera a estos efectos, necesario o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3. Deberá atender, como único y exclusivo obligado: a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación.

b) la liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones, dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

Asimismo, en el plazo máximo de un mes desde que se produzca la subrogación, deberá facilitar a la nueva empresa adjudicataria copia de los finiquitos firmados por los trabajadores afectados.

4. Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5. Entregará a la Representación Legal de los Trabajadores la relación de los trabajadores afectados por la subrogación.

6. Si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación del trabajador o los trabajadores a subrogar, la nueva empresa adjudicataria tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de los trabajadores subrogados como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichos trabajadores en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante, por razón de la falsedad o inexactitud manifiesta, equivalente a la suma del 'total' de la Tabla de Retribuciones del Anexo, y por los conceptos comprendidos en ella para su nivel salarial, más el Complemento Personal de antigüedad (Trienios/Quinquenios) y el promedio mensual de lo devengado en el período de referencia (desde la fecha de la subrogación hasta la de la reversión efectiva) por el trabajador por cualquiera de los complementos establecidos en el artículo 43 del Convenio.

2. Obligaciones de la nueva empresa adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio: 1. Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2. No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si este fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.' La STS de 16-4-13 (recurso 1375/12), reitera y recoge anterior doctrina, diciendo: " según la cual ' si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente 'los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante', siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque 'dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente' ( SSTS 10/12/97 -rec. 164/97 -; ...; 20/01/02 -rec. 4749/00 - 29/01 / 02 -rcud 4749/00 -; 11/03/03 -rec. 2252/02 -; y 28/07/03 -rec. 2618/02 .... Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de 'documentación imprescindible' para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante ( SSTS 11/03/03 -rec. 2252/02 - ; y 28/07/03 -rec. 2618/02 -) .' En nuestro caso, la empresa saliente no hizo comunicación alguna a la entrante ni le entregó documentación alguna, por lo que incurrió en un incumplimiento absoluto de los requisitos que establece el Convenio, en los preceptos transcritos, para que procediera la subrogación. Esto es, no se trata de que faltara aportación de documentación no imprescindible , sino que se trató de un incumplimiento total y, con él, impidió se produjera la subrogación convencional que, en caso de haber cumplido, hubiera procedido. De este modo y, aún cuando comunicara al trabajador una finalización de contrato temporal, incurrió en un despido improcedente puesto que impidió la estabilidad en el empleo que se hubiera dado de haberse materializado la subrogación conforme a la sucesión convencional prevista en el Convenio y que ella impidió. Por tanto, fue la empresa saliente la que no permitió la trasferencia que si hubiera producido la estabilidad en el empleo, aunque el contrato fuera temporal y, con ello, incurrió en despido improcedente, no así la entrante.

Por último señalar que la solidariadad no se presume sino que debe venir establecida legal o convencionalmente y que, encontrándonos ante una sucesión convencional, el Convenio no establece la responsabilidad solidaria en cuanto al despido, sino que se incurre en su realización o por una o por otra empresa y ya hemos dicho que la que incurrió en el despido improcedente fue la saliente, única a la que alcanzan todos los efectos del despido.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso del trabajador demandante y la estimación del recurso de la empresa entrante SECURITAS, para condenar exclusivamente a la saliente PYC, sin solidaridad de la entrante.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la LJS, no procede imposición de costas, dado el sentido estimatorio del recurso de la empresa y que el trabajador goza del beneficio de justicia gratuita ex artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita y, de acuerdo con el artículo 203, procede acordar la devolución del depósito y confignación efectuados por la empresa recurrente.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el trabajador demandante D. Indalecio y estimando el formulado por la empresa demandada SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA contra la Sentencia de fecha 5 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en autos 344/17 sobre DESPIDO, siendo parte recurrida cada uno de los recurrentes respecto del recurso del otro y, además, PYC SEGURIDAD CATALUÑA, S.A. y FOGASA, revocamos parcialmente la referida Sentencia en el sentido de ser la condena, en los términos que recoge el fallo de la sentencia pero sin solidaridad alguna, a la empresa demandada PYC SEGURIDAD CATALUÑA SA y no a la empresa SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, a la que se absuelve. Sin costas.

Devuélvase el depósito y consignación constituidos por SECURITAS para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2221 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.