Sentencia Social Nº 2568/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 797/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0000631

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de marzo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2568/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Belarmino frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona de fecha 22 de junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 163/2007 y siendo recurrido/a TGSS, INSS, Fimac, Mutua AT y EP y Serveis Electrics Ingisa S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de febrero de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda interpuesta por Belarmino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FIMAC, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SERVEIS ELECTRICS INGISA S.L., y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada y ello con todos los pronunciamientos favorables."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Belarmino con D.NI n° NUM000 , nacido el día 5 de septiembre de 1.973 y profesión habitual Lampista, se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social.

El actor presta sus servicios en la empresa Serveis Electrics INGISA S.L. la cual tenía concertadas con la Mutua FIMAC las contingencias profesionales, estando al corriente de sus cotizaciones a la Seguridad Social. (Incontrovertido)

SEGUNDO. - Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución de fecha 18 de octubre de 2.006, en la que se reconocían las secuelas de: HERNIA DISCAL POSTEROLATERAL DERECHA C5-C6, INTER VENIDA QUIRURGICAMENTE, y se declaraba que la actora estaba afecta de lesiones permanentes no invalidantes, siendo indemnizada con arreglo a baremo por cicatrices. Presentada la correspondiente reclamación previa se dictó resolución de fecha 18 de enero de 2.007., confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece el/la actor/a son:

Cervicobraquialgia derecha.

Radiculopatía C7 leve.

La movilidad de las EESS está conservada, la movilidad cervical limitada muy ligeramente, sin contracturas musculares y hay dolor al forzar la movilidad cervical.

(Pericial de ambas partes, informe del ICAM)

CUARTO. - La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad de 43,56 euros/día, siendo la fecha de revisión la de 26/1/08. (En cuanto a la Base Reguladora, folios 171 y ss, resto incontrovertido)

QUINTO. - El actor sufrió en fecha 24 de enero de 2.002 accidente laboral "in itinere a consecuencia del cual fue intervenido quirúrgicamente en fecha 16 de diciembre de 2.002, habiendo tenido desde entonces múltiples recaidas por las que ha estado en situación de incapacidad laboral transitoria de manera no continuada hasta agosto de 2.005. (Incontrovertido). "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Mutua Fimac, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Belarmino la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto a fin de que se le reconociese una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria 5ª bis de la misma Ley .

Dicho precepto define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

SEGUNDO.- En el presente caso, según los hechos probados de la sentencia, el actor sufrió, el 24 de enero de 2002 , un accidente laboral "in itinere", a consecuencia del cual fue intervenido quirúrgicamente en fecha 16 de diciembre de 2002, habiendo tenido desde entonces múltiples recaídas por las que ha estado en situación de incapacidad laboral transitoria de manera no continuada hasta agosto de 2005. Las secuelas que padece en la actualidad, según el ordinal tercero de la sentencia, son: cervicobraquialgia derecha, radiculopatía C7 leve. La movilidad de la EESS está conservada, la movilidad cervical limitada muy ligeramente, sin contracturas musculares y hay dolor al forzar la movilidad cervical. Las lesiones que padece, calificadas por el INSS como permanentes no invalidantes, no le incapacitan en un porcentaje igual o superior al 33 por 100 en el rendimiento normal de su profesión habitual de lampista dada la escasa entidad y repercusión funcional que desde el punto de vista objetivo presentan.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Belarmino contra la sentencia de 22 de junio de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 163/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, FIMAC Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y Serveis Elèctrics Ingisa S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.