Sentencia SOCIAL Nº 2569/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1172/2017 de 21 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2015 - 8039653

CR

Recurso de Suplicación: 1172/2017

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 21 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2569/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Formatic Barna, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 873/2015 y siendo recurrido/a Fondo de Garantia Salarial y Virgilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de octubre de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la Excepción de Caducidad de la Acción ejercitada yestimandola Demanda interpuesta por Virgilio , debo declarar y declaro la Improcedencia de su Despido, producido con efectos de16 de Septiembre de 2.015, condenando aFORMATIC BARNA, S. A.a que, a su opción, en plazo de cinco días a partir de su notificación de la presente Sentencia, le readmita en su puesto de trabajo, o le abone una indemnización de20.096,03Euros; entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; y con abono, en caso de readmisión, de Salarios de Tramitación desde la fecha de efectos del Despido, hasta la de readmisión efectiva; con arreglo a una Antigüedad de1 de Septiembre de 2.010y a un Salario (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) de40.302,48Euros anuales.

Lo anterior se declara sin perjuicio de la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL en los términos del Artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores . '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Virgilio , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , prestó servicios por cuenta y orden de FORMÀTIC BARNA, S. A. (de nombre comercial: Escola d'Estudis Superiors i Universitaris Formatic Barcelona), con Código de Identificación Fiscal A58.392.507, en el centro de trabajo sito en el Paseo de Gracia, 71, de Barcelona, coincidente con el domicilio social de la Empresa.

SEGUNDO.- El 1 de Septiembre de 2.010, el actor causó alta en la Empresa en el centro de trabajo, adscrito a la Universidad de Girona (UDG); con 'Contrato de Trabajo para la realización de trabajos fijos discontinuos', 32 horas semanales, de lunes a viernes (Cláusula Segunda) (Documento 1 del demandante, a Folios 76 y 77).

TERCERO.- En Cláusulas adicionales al primer Contrato de Trabajo, se estableció (Folio 78):

'El presente Contrato a Tiempo Parcial Indefinido, se establece según la Ley 12/2001 de 9 de julio (B. O. E. De 10 de julio), y según la Ley 43/2006 de 29 de diciembre (BOE 30 de diciembre), siendo de carácter Fijo y Periódico.

1ª) El trabajador/a realizará su labor como Profesor/a, determinándose su actividad docente en los horarios de clases establecidos por la escuela.

2ª) La duración del presente contrato será hasta la finalización del Curso Escolar.

3ª) La dedicación de horas pactadas en este contrato se repartirá entre actividad docente, tutorías y departamento.

4ª) El salario pactado será fijo durante la duración del curso escolar por una dedicación igual.

5ª) Se establece que en la retribución salarial quedarán incluidas prorrateadas las pagas de Navidad, Verano y Vacaciones.

6ª) Se acuerda que el descanso de Vacaciones será disfrutado durante el presente Contrato.

7ª) Se acuerda que los profesores impartirán sus clases indistintamente en los centros de enseñanza del Pº de Gracia, 71 o en Pº de Gracia, 66 de Barcelona.'.

CUARTO.- En el curso 2.014-2.015, el actor fue Cap del Departament de Ciències Socials i Turisme i del Departament de Llengües Estrangeres.

El actor impartió durante dicho curso las materias siguientes:

3160G01034

CREACIÓ D'ITINERARIS I VIATGES COMBINATS

3160G0103S

CREACIÓ I COMERCIALITZACIÓ DE NOUS PRODUCTES

3160G01033

GESTIÓ D'INTERMEDIACIÓ, TRANSPORT I DISTRIBUCIÓ

3160G01048

HISTÒRIA DE L' ART

3160G0106S

INFORMACIÓ I COMERCIALITZACIÓ DE PRODUCTES TURÍSTICS

3160G01057

ORGANITZACIÓ I ADMINISTRACIÓ D'EMPRESES D'INTERMEDIACIÓ TURÍSTICA

3160G010S1

SISTEMES GLOBALS DE DISTRIBUCIÓ

3160G0102S

TIPOLOGIES I ESTRATÈGIES DE DESTINACIONS TURÍSTIQUES.

QUINTO.- El actor estuvo de alta y baja por cursos en las fechas siguientes:

2.010-2.011 Del 1 de Septiembre de 2.010 al 15 de Julio de 2.011

318 días de alta

2.011-2.012 Del 1 de Septiembre de 2.011 al 27 de Julio de 2.012

331 días de alta

2.012-2.013 Del 4 de Septiembre de 2.012 al 24 de Julio de 2.013

324 días de alta

2.013-2.014 Del 2 de Septiembre de 2.013 al 25 de Julio de 2.014

327 días de alta

2.014-2.015 Del 1 de Septiembre de 2.014 al 30 de Junio de 2.015

303 días de alta

Siempre con el correlativo 'Contrato de Trabajo para la realización de Trabajos Fijos Discontinuos' (Documentos 2 a 5 del demandante, a Folios 81 a 100).

SEXTO.- El 1 de Octubre de 2.013, las partes acordaron (Folio 93):

A partir del 01-10-2013, la jornada de trabajo será de 32 horas semanales distribuidas según el cuadro-horario anexo.

SÉPTIMO.- El 2 de Septiembre de 2.013, las partes acordaron:

'El/la trabajador/a podrá permanecer en las dependencias de la Escuela fuera de su horario de trabajo, si bien solo contará como tiempo de trabajo efectivo el horario estipulado en el presente contrato.

Fuera de ese horario, la permanencia del/la trabajador/a en la Escuela en ningún caso tendrá la consideración de tiempo de trabajo retribuido.'.

OCTAVO.- En los certificados de Empresa de 24 de Julio de 2.013, 25 de Julio de 2.014 y 30 de Junio de 2.015, se hizo constar que la causa de la suspensión / extinción de la relación laboral era la de fin o interrupción de trabajos fijos discontinuos (Documentos 6 a 8 del demandante, a Folios 101 a 103).

NOVENO.- En las nóminas del actor, se le reconoce la Antigüedad de 1 de Septiembre de 2.010 y la Categoría Profesional de Profesor (Documento 9 del demandante, a Folios 104 a 164).

DÉCIMO.- En el Informe de Vida Laboral del actor, consta para la Empresa (Documento 10 suyo, a Folio 165):

Del 1 de Septiembre de 2.010 al 15 de Julio de 2.011

Del 1 de Septiembre de 2.011 al 27 de Julio de 2.012

Del 4 de Septiembre de 2.012 al 24 de Julio de 2.013

Del 2 de Septiembre de 2.013 al 25 de Julio de 2.014

Del 1 de Septiembre de 2.014 al 30 de Junio de 2.015.

UNDÉCIMO.- El actor tiene el título de Doctor, por el Departamento de Prehistoria, Historia Antigua y Arqueología de la Universidad de Barcelona, expedido el 11 de Junio de 2.008 (Documento 12 suyo, a Folio 174).

DUODÉCIMO.- El 1 de Octubre de 2.010, Matilde , Rectora de la Universidad de Girona, le concedió la venia docendi (Folio 175).

DECIMOTERCERO.- Se dan por reproducidos (Documentos 13 a 15 del actor, a Folios 176 a 181):

Correo electrónico de 19 de Noviembre de 2.014, enviado por Maximiliano , en que acompaña el acta de 18 de Noviembre de 2.014 en que se acuerda el cese de la Cap de Departament de Llengües Estrangeres y correo electrónico de respuesta del actor, conforme el acta no recoge su nombramiento como Jefe del Departamento citado , concorporando anexo del acta;

Correo electrónico de 20 de Noviembre de 2.014, de Antonieta , formulando protesta contra el acta;

Copia del Acta de 4 de Febrero de 2.014, sobre el Departament de Llengües Estrangeres, que consta presidida y convocada por el actor y redactada por el Sr. Maximiliano , del Departament de Ciències Socials i Turisme.

DECIMOCUARTO.- Se dan por reproducidos (Documentos 16 a 19 del actor, a Folios 182 a 190):

Correo electrónico de 25 de Octubre de 2.014, que el actor remitió a Maximiliano , con copia al Sr. Everardo , reclamando jornada completa (que se le reconoció en nómina a partir de Octubre de 2.014) y complemento especial docente por exceso de las quince horas de docencia del convenio;

Correo electrónico de 26 de Octubre de 2.014, remitido por Ángel Daniel al actor, indicando el cuadrante de horas provisional para el primer cuatrimestre del curso 2.014-2.015;

Cuadrantes definitivos de horas del actor del primero y segundo cuatrimestre del curso 2.014-2.015;

Cuadrantes definitivos de horas del actor del primer y del segundo cuatrimestre del curso 2.014-2.015;

Correo electrónico de 18 de Diciembre de 2.014, remitido por Ángel Daniel al actor, indicando el cuadrante de horas provisional para el segundo cuatrimestre del curso 2.014-2.015.

DECIMOQUINTO.- Se dan por reproducidos (Documentos 21 a 27 del actor):

Correos electrónicos de 9 de Junio y 22 de Junio de 2.015, certificado de 17 de Junio de 2.014, burofax del actor de 15 de Noviembre de 2.015 y de respuesta de la Empresa de 19 de Noviembre de 2.015.

DECIMOSEXTO.- El 1 de Septiembre de 2.015, el actor remitió a Everardo un correo electrónico como sigue:

'Espero que les vacances hagin anat d'allò més bé.

El motiu d'aquest correu és per preguntar-te quin dia m'he d'incorporar de nou a la feina.

Em vas comentar quan vaig venir a signar els papers a mitjans de Juliol que la data d'inici del contracte seria a mitjans de setembre i que me la comunicaries per correu electrònic.

A l'espera d'aquest i ara que he de tancar el bitllet de tornada, m'agradaria tenir la seguretat del dia exacte.'.

DECIMOSÉPTIMO.- El 14 de Septiembre de 2.015, el actor compareció en el centro de trabajo a las 9 horas.

No tenía clases asignadas y acudió al Departamento, donde estuvo realizando tareas diversas.

El 15 de Septiembre, el actor volvió al centro a las 9 horas y, después de insistir varias veces, consiguió ver al Sr, Everardo , quien le emplazó en su despacho para el 16 de Septiembre de 2.015, a las 16 horas.

En dicho día 16 de Septiembre de 2.015, a las 16 horas, el actor se presentó y el Sr. Everardo le dijo que no contaba con él en lo sucesivo por una pérdida de confianza.

DECIMOCTAVO.- El 17 de Septiembre de 2.015, el actor remitió burofax del tenor literal siguiente, que la Empresa recibió en su fecha:

Con motivo de la reunión de ayer, día 16 de septiembre de 2015, celebrada en el centro de trabajo con D. Everardo , Director del centro, y convocada al objeto de tratar sobre los términos de mi reincorporación tras el período de suspensión contractual por mi condición de contratado indefinido fijo discontinuo, se me comunicó por el Sr. Everardo mi despido con efectos a ayer mismo.

Que el despido tuvo lugar de forma verbal, por lo que ni se me entregó ni carta ni la documentación necesaria para tramitar el desempleo.

Sin perjuicio de anunciarles la inmediata interposición por mi parte de demanda por despido verbal improcedente ante la autoridad judicial correspondiente, les emplazo para que en el plazo de 48 horas me entreguen la referida documentación necesaria para la tramitación de desempleo.

Caso contrario procederé a cursar la oportuna denuncia ante inspección de trabajo.

DECIMONOVENO.- Por Carta de 17 de Septiembre de 2.015, la Empresa contestó al actor como sigue, lo que él recibió el 28 de Septiembre de 2.015:

'Como continuación a la conversación mantenida en el día de ayer en las oficinas de la Escuela, paso a confirmarle la imposibilidad de contar con sus servicios para el presente curso 2015-2016.

Tal como se le comentó no hemos podido incluirle en el cuadro de profesorado de este ejercicio por lo que debemos dar por finalizada nuestra relación laboral amparada por contrato fijo discontinuo desde 1 de setiembre 2010, periodo en el que ha venido realizando su laboral como profesor agregado.

Adjuntamos al presente escrito el certificado de empresa que ya se remitió telemáticamente a la Administración el día 30 de junio de 2015 al finalizar el pasado curso.'.

VIGÉSIMO.- Las citadas materias de las que el actor fue responsable durante el curso 2.014-2.015 se siguieron impartiendo en el siguiente y, para la Universitat de Girona, el actor sigue constando como responsable de esas materias como Doctor (Documentos 31 a 38 del actor).

VIGÉSIMO PRIMERO.- Se dan por reproducidos los Documentos de finiquito del actor desde 2.011 a 2.015 (Documento 39 suyo).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El 2 de Julio de 2.015, Everardo comunicó por correo electrónico al actor (Documento 40 de éste):

'Com bé saps, el passat dia 30 de juny va finalitzar el curs.

Per tant des del passat dimars tinc a la teva disposició els papers corresponents (nòmina de juny, saldo i finiquit, notificació de fi de contracte i certificat d'empresa).

Ja passaràs a firmar.

Com ja saps em trobaràs al despatx dimarts, dimecres i dijous.

Si vols concertar hores truca'm.'.

VIGÉSIMO TERCERO.- El 9 de Junio de 2.015, la Empresa emitió un Documento como sigue (Documento 1 suyo, a Folio 301):

'En Everardo , director de l'ESCOLA UNIVERSITÀRIA FORMATIC BARCELONA, adscrita a la UNIVERSITAT DE GIRONA mitjançant conveni vigent des del 24 de Febrer del 2004 certifica que el Dr. Virgilio ... ha estat durant els cursos acadèmics 2013-2014 i 2014-2015 el Cap del Departament de Ciències Socials i Turisme, realitzant les tasques corresponents al càrrec esmentat'.

Constan firmas de Porfirio (Cap de Secretaria Acadèmica), del actor, y sin la misma en el espacio correspondiente al Director de l'Escola: Everardo .

VIGÉSIMO CUARTO.- El Salario correspondiente al actor (con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias) asciende a40.302,48Euros anuales.

VIGÉSIMO QUINTO.- El 1 de Octubre de 2.015, el actor interpuso Papeleta de Conciliación, sobre Despido Improcedente, contra la Empresa.

El 26 de Octubre de 2.015, a las 8.55 horas, se celebró dicho Acto, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de la Empresa, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Formatic Barna, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula la empresa recurrente, Formàtic Barna SA, un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita se declare la nulidad de las actuaciones con carácter principal al momento previo a la ratificación de la demanda y, subsidiariamente, al momento previo a dictar sentencia, denunciando la infracción del artículo 85.1 de la LRJS , por haberse efectuado nuevas alegaciones en el trámite de ratificación de la demanda que le han ocasionado indefensión, en concreto por haberse pedido que la relación laboral en lugar de indefinida ordinaria se calificase como de fijo discontinuo, variando con ello la fecha de finalización de su contrato al trasladarla del 30.6.2015 al 16.9.2015, lo que tiene incidencia a efectos de la caducidad de la acción y la forma del despido, que de ser verbal pasaría a ser un despido por falta de llamamiento.

El artículo 85.1 de la LRJS establece que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial. La parte actora en ningún momento introdujo en el acto del juicio una variación sustancial de la demanda. Con arreglo al artículo 80.1.c) de la LRJS uno de los requisitos de la demanda es la de contener una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ninguno de sus apartados exige el precepto que se expongan los fundamentos jurídicos de la pretensión que se ejercita y si se exponen los mismos no son vinculantes. El actor en la demanda expuso cómo se desarrolló su relación laboral con la empresa desde el 1.9.2010, formalizando con la misma sucesivos contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos, aunque a la hora de calificarla alegó que su situación laboral era la de indefinida ordinaria, no discontinua, lo cual, como calificación jurídica que es, no puede vincular al juzgador, ni tampoco a la Sala.

En consecuencia, este primer motivo del recurso en el que se pretende la nulidad de las actuaciones, pero sin haberse formulado protesta en el acto de la vista, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior denuncia la infracción del artículo 87.4 de la LRJS por haberse incorporado, con posterioridad al acto del juicio, un escrito del actor, que consta a los folios 307 y 308, en el que realiza una serie de puntualizaciones, sin que tal trámite esté previsto en la citada norma.

El indicado precepto señala que 'practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularan oralmente sus conclusiones de un modo concreto y preciso, determinado en virtud del resultado de la prueba', conclusiones que la parte actora formuló oralmente en el acto del juicio, por lo que la aportación del citado escrito, del que, además, no se le ha dado traslado, constituye, a su juicio, una vulneración de normas procedimentales que comporta la nulidad de lo actuado hasta el momento previo a dictar sentencia, pretensión que debe rechazarse, pues la presentación extemporánea de un escrito el único efecto que produce es que no pueda tenerse en cuenta para la resolución del litigio, pero en modo alguno es motivo suficiente para acordar una nulidad como la que se pretende, la cual solo procede cuando se ha producido una grave infracción de normas procesales que han ocasionado una efectiva indefensión.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado 21º, para el que propone la siguiente redacción: 'En fecha 2.7.2015 D. Everardo remitió un mail a D. Virgilio (folio 298) en donde de forma expresa le comunicaba que había finalizado el curso y que estaba a su disposición la nómina de junio, el saldo y finiquito, la notificación de fin de contrato y el certificado de empresa. En fecha posterior el actor recibió sendas notificaciones (folios 296 y 297) en donde se le notificaba de forma expresa que con fecha 30.6.2015 quedará rescindido a todos los efectos la relación laboral con la empresa causando baja en la misma. Contra dichas notificaciones el actor se aquietó y no inició acción alguna de despido'.

Dicha revisión puede ser parcialmente aceptada, aunque en realidad es innecesaria toda vez que el citado ordinal ha dado por reproducidos los documentos de finiquito del actor desde el 2011 al 2015 y que obran a los folios 290 y siguientes.

CUARTO.-En un último motivo, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, según alega, el actor causó baja el 30.6.2015 y siendo su contrato indefinido a tiempo parcial el mismo no está sometido a ningún llamamiento del trabajador, por lo que la acción de despido estaría caducada, aunque se tomase como día inicial el 1.9.2015 en que debió producirse la llamada de entenderse que su relación era la de fijo discontinuo, habiendo transcurrido más de veinte días hábiles cuando presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC el 1.10.2015 y la posterior demanda al día siguiente.

El artículo 12.1 del ET define el contrato de trabajo a tiempo parcial como aquel en que se acuerda la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, precisando el apartado tercero que dicho contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Por su parte el artículo 15.8 establece que el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, añadiendo que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria.

Según consta en el relato de hechos probados de la sentencia el actor prestó servicios laborales como profesor para la empresa demandada en virtud de sucesivos contratos para la realización de trabajos fijos discontinuos durante los siguientes periodos de tiempo: del 1.9.2010 al 15.7.2011; del 1.9.2011 al 27.7.2012; del 4.9.2012 al 24.7.2013; del 2.9.2013 al 25.7.2014 y del 1.9.2014 al 30.6.2015. A la finalización de cada uno de dichos periodos se suscribieron documentos de finiquito. En el hecho probado octavo se dice que en los certificados de empresa de 24.7.2013, 25.7.2014 y 30.6.2015 se hizo constar que la causa de la suspensión/extinción de la relación laboral era la de fin o interrupción de trabajos fijos discontinuos.

Sobre supuestos similares al presente se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias como la de 27 de marzo de 2002 , aunque en el caso analizado en la misma los contratos se habían formalizado como temporales para obra o servicio determinado. Se dice en ella lo siguiente:

'Las tareas que realiza una profesora en un colegio constituyen la actividad natural y ordinaria en el mismo y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes del centro. Por otra parte, tampoco es acertado decir que la actividad docente de las recurrentes sea de duración incierta, ni tampoco limitada en el tiempo. La división de la docencia en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación académica con el centro, pero no al vínculo laboral de las profesoras, que año tras año tendrán similares cometidos que realizar como tales, materializando así el único objetivo de la empresa que se dedica a la enseñanza.

De lo dicho se desprende que ninguno de los requisitos que esta modalidad contractual causal exige se dan en el supuesto examinado, por lo que la pretendida limitación de la actividad en el tiempo carece de justificación; en consecuencia han de entenderse realizados en fraude de ley los contratos suscritos por la empresa con la demandante ( artículo 6.4 del Código Civil ), al perseguir un resultado de temporalidad prohibido por el ordenamiento jurídico, con el efecto de entenderse en este caso concreto celebrados por tiempo indefinido aunque discontinuo. Se trata en suma de contratos de trabajo que, teniendo en cuenta las particulares circunstancias descritas, confieren a las trabajadoras la condición de fijas a tiempo parcial, de conformidad con lo que previene hoy el artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores y ya estableció el mismo precepto ( 12.3 a) ET ) en la redacción dada por Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el Trabajo a Tiempo Parcial y el fomento de su estabilidad , atribuyéndose en cualquier caso, tal y como acertadamente se dice en la sentencia de contraste , la condición de fijas a las demandantes ya que los contratos se concertaron para la realización, como se ha dicho, de trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2001 (recurso 3286/2000 )'.

Sigue diciendo la misma sentencia:

'Se argumenta por la parte recurrida que la calificación de los contratos de trabajo en la forma que se acaba de hacer, y así se sostuvo en la sentencia recurrida, constituye un exceso procesal, una cuestión nueva, una extralimitación no aceptable puesto que tal pretensión no se sostuvo expresamente ni en la demanda ni en el juicio oral por la parte actora y por ello no pudo ser valorada en la sentencia de instancia. Sin embargo no cabe compartir tales argumentos. A las demandantes les bastaba con ofrecer al juzgador los elementos de hecho relativos a la actividad desarrollada y describir, con el oportuno soporte probatorio, el sistema de contratación utilizado por la empresa. Ni ésta puede invocar indefensión, pues tales circunstancias no sólo le eran perfectamente conocidas sino que fueron por ella dispuestas expresamente, ni es ajena, sino todo lo contrario, a la función del juzgador la tarea de calificar jurídicamente una determinada situación contractual, hasta el punto de que en este caso dicha calificación jurídica constituye el elemento esencial, el punto de partida para resolver la única cuestión suscitada, que es el examen de la existencia o no de una caducidad en la acción de despido ejercitada, fijándose necesariamente el 'dies a quo', el momento desde el que ha de comenzar a computarse el plazo de veinte días previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Continuando con el razonamiento anterior, si las demandantes tenían la condición de fijas, que eran llamadas al inicio del curso para desempeñar las funciones propias de su condición de profesoras, tenían derecho a que al inicio del año escolar 1999/2000 se les llamase, como en años anteriores, y si la empresa no lo hizo incurrió en un despido, tal y como postularon en las demandas iniciales. No obsta a tal conclusión la circunstancia de que las trabajadoras firmasen a la finalización del curso recibos de finiquito, pues tales documentos producían sus efectos en relación con el curso que terminaba y en absoluto suponía una voluntad extintiva de las relaciones de trabajo, teniendo en cuenta que éstas eran de naturaleza fija contraída a cada año escolar que se reanudaría unos meses después'.

La anterior sentencia del Tribunal Supremo resuelve todas las cuestiones planteadas en el presente recurso. En primer término, la calificación de la relación laboral, función que corresponde al juzgador y no a las partes, como ya se ha expuesto y razonado en el primero de los motivos del recurso. En segundo lugar, la calificación de la relación como fija a tiempo parcial. En tercer lugar, que si el trabajador era llamado al inicio de cada curso escolar, la empresa debió proceder a tal llamamiento y al no hacerlo ha incurrido en un despido. Y en cuarto lugar, que es irrelevante que a la finalización de cada curso escolar se firmaran recibos de finiquito, pues tales documentos solo producen efecto en relación al curso que termina, sin poner de manifiesto una voluntad extintiva de la relación laboral.

Se dice en los hechos probados de la sentencia que el 1.9.2015 el actor remitió a D. Everardo un correo electrónico como sigue: 'Espero que les vacances hagin anat d'allò més bé. El motiu d'aquest correu es per preguntar-te quin dia m'he d'incorporar de nou a la feina. Em vas comentar quan vaig venir a signar els papers a mitjans de juliol que la data d'inici del contracte seria a mitjans de setembre i que me la comunicaries per correu electrònic. A l'espera d'aquest i ara que he de tancar el billet de tornada, m'agradaria tenir la seguretat del dia exacte'.

El 14.9.2015 el actor compareció en el centro de trabajo a las 9 horas. No tenía clases asignadas y acudió al Departamento donde estuvo realizando tareas diversas. El 15 de septiembre el actor volvió al centro a las 9 horas y, después de insistir varias veces, consiguió ver al Sr. Everardo , quien le emplazó en su despacho para el 16.9.2015 a las 16 horas. Dicho día y hora el actor se presentó y el Sr. Everardo le dijo que no contaba con él en lo sucesivo por una pérdida de confianza. Tras remitir el actor burofax a la empresa el 17.9.2015 denunciando su despido verbal y solicitando la documentación necesaria para tramitar el desempleo, la empresa le contestó por carta fechada el mismo día pero que recibió el 28.9.2015, con el siguiente contenido: 'Como continuación a la conversación mantenida en el día de ayer en las oficinas de la Escuela, paso a informarle la imposibilidad de contar con sus servicios para el presente curso 2015-2016. Tal como se le comentó no hemos podido incluirle en el cuadro de profesorado de este ejercicio, por lo que debemos dar por finalizada nuestra relación laboral amparada por contrato fijo discontinuo desde el 1.9.2010, periodo en el que ha venido realizando su labor como profesor agregado'.

De conformidad con el artículo 59.3 del ET el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido, siendo los días hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

Con arreglo a dicho precepto y por lo que al plazo de caducidad se refiere el despido del actor ha de entenderse producido el 16.9.2015, día en que el director del centro, Sr. Everardo , le manifestó de palabra que no contaba con él por una pérdida de confianza, siendo así que el 1.9.2015 le había enviado un correo electrónico en la creencia de que el contrato se formalizaría a mediados de dicho mes, no recibiendo respuesta, que los días 14 y 15 de dicho mes estuvo en el centro de trabajo realizando tareas diversas, sin que nadie se lo impidiera, y no fue hasta el día 16 que supo de manera cierta que no se contaba con él para el próximo curso escolar, y aunque se tomara como día inicial del cómputo el 1.9.2015, cuando presentó la papeleta de conciliación el 1.10.2015 se hallaba en el último día del plazo, teniendo en cuenta que dicho mes hubo dos días festivos intersemanales.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado al no haberse producido las infracciones que en el mismo se denuncian.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Formàtic Barna SA contra la sentencia de 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 873/2015, seguidos a instancia de D. Virgilio contra la citada empresa y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso, que esta Sala fija en 350 euros. Se acuerda la pérdida del depósito y de la consignación constituida para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.