Sentencia SOCIAL Nº 2569/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2073/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación núm. 2073/2018
Recursos de Suplicación - 002073/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002569/2018
En el Recursos de Suplicación - 002073/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 4-12-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX, en los autos 000358/2017, seguidos sobre despido, a instancia
de Miguel Ángel , Abel , Adolfo y Agapito , asistidos por el Letrado D. José Luis Sanchez Cuesta contra
FONDO DE GARANTIA SALARIAL, VIRIATO SEGURIDAD S.L., asistida por el Letrado D. Manuel Sánchez
Alcaraz y EPSILON SEGURIDAD S.L., asistida por el Letrado D. Jose Aznar Juan y representada por la
Procuradora Dª Esperanza Ventura Ungo y en los que es recurrente VIRIATO SEGURIDAD S.L., actuando
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo estimar y estimo la demanda sobre despidoformulada por ,D. Miguel Ángel , D. Abel , D. Adolfo y D. Agapito VIRIATO SEGURIDAD SL,debo declarar y declaro que la decisión adoptada por VIRIATO SEGURIDAD SL) en fecha 12-4-2017 es constitutiva de despido que debe declararse improcedente, declarando, asimismo, extinguida la relación laboral con efectos desde la fecha del despido, condenando a VIRIATO SEGURIDAD SL a estar y pasar por ambas declaraciones y a que abone a los actores en concepto de indemnización por despido improcedente las siguientes cantidades.

- A D. Miguel Ángel : 11.153,28 €.

- A D. Abel : 11.177,70 €.

- A D. Adolfo : 11.168,82 €.

- A D. Agapito : 11.035,62 €. No procede condena a salarios de tramitación.

Se absuelve al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,sin perjuicio de sus futuras responsabilidades legales y de su obligación de asumir el relato fáctico de la presente resolución y aEPSILÓN SEGURIDAD SL.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de los trabajadores y sobre las circunstancias formales del cese: I-. Los demandantes venían prestando servicios para VIRIATO que se había subrogado en la posición de empleador a partir de marzo de 2016 con las siguientes condiciones laborales: D. Miguel Ángel : Antigüedad: 31-1-20111. Categoría: vigilante de seguridad. Salario: 50,24 €. D. Abel : Antigüedad: 31-1-20111. Categoría: vigilante de seguridad. Salario: 50,35 €. D. Adolfo : Antigüedad: 31-1-20111. Categoría: vigilante de seguridad.

Salario: 50,31 €. D. Agapito : Antigüedad: 31-1-20111. Categoría: vigilante de seguridad. Salario: 49,71 €. II-.

Desde marzo de 2016 la prestación de servicios para VIRIATO se acomodaba al contrato para el servicio de vigilancia de 24 horas en las promociones de EIGE en la C/ Clavo 16,17 y 20 y en la C/ Otelo de la ciudad de Orihuela. III-. En el pliego de condiciones administrativas para la adjudicación de dicho contrato se establecía que el servicio consistiría en : - una vigilancia de 24 horas diarias todos los días de la semana en la promoción sita en C/ Clavo. - un vigilante realizaría una ronda semanal en la promoción sita en C/ Otelo. III-. A partir del día 10-2-2017, EIGE cambió el tiempo de vigilancia en cada una de las promociones de forma que este pasó a ser el siguiente: - una vigilancia de 14 horas diarias todos los días de la semana en la promoción sita en C/ Otelo de 18,00 a 8,00 horas. - una vigilancia de 8 horas diarias todos los días de la semana en la promoción sita en C/ Clavo de 8,00 a 18,00 horas. IV-. A partir del 1-4-2017 le fue adjudicado a EPSILÓN contrato para el servicio de vigilancia en la promoción de EIGE en la C/ Otelo 1 de la ciudad de Orihuela.

V-. En el pliego de condiciones administrativas para la adjudicación de este último contrato se establecía que el servicio consistiría en una vigilancia diaria que según periodos oscilaba entre 14 o 6 horas diarias. VI-.

Mediante escrito de fecha 10-4-2017 VIRIATO comunicó a los demandantes que a partir del 13- 4-2017 pasaría a formar parte de la EPSILON como consecuencia de la subrogación del servicio de seguridad en la promoción de EIGE ubicada en C/ Otelo I, así como que procedería a su baja en Seguridad Social con efectos desde el 12-4-2017. VII-. EPSILÓN decidió no subrogar a los demandantes, lo que comunicó a VIRIATO mediante escrito de fecha 11-4-2017. VIII-. Los actores no tenían la condición de representante de los trabajadores.



SEGUNDO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado el intento de conciliación.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada VIRIATO SEGURIDAD S.L, habiéndose impugnado por Epsilon Seguridad, SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En el primer motivo del recurso la ahora recurrente solicita al amparo procesal de lo dispuesto en el artículo 193. b de la LRJS, la adición de un nuevo párrafo al hecho probado primero en el que se haga constar en los términos literales que propone y que damos por reproducido a efectos de la presente, el requerimiento efectuado por la empresa EIGE el día 6 de febrero de 2017 para que la empresa VIRIATO SEGURIDAD SL aportara la relación de trabajadores afectos a la contrata con la finalidad de preparar la documentación para la licitación de esta (folio 202).

2. Para abordar el motivo suscitado hemos de recordar que tal como se ha señalado entre otras en la ST de 17 de enero , 2 de marzo , 18 junio 13 de diciembre de 2000 , 14 de septiembre de 2004, 31 de mayo de 2006 y 30 de diciembre de 2.008 , es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del tribunal supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987 , 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003 , la que señala que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento.

3º) citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2 de LRJS 4º) y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél-'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa e incidiendo especialmente en el carácter excepcional de la modificación fáctica de la sentencia, procede desestimar este primer motivo puesto que se trata de una comunicación interna entre las empresas que no es objeto de controversia y cuya trascripción objetiva y literal no resulta trascendente a la hora de combatir el fallo de la sentencia recurrida, puesto que es el contenido de la contrata finalmente licitada el que fundamenta la decisión de instancia al margen de las actuaciones y requerimientos previos a dicha licitación.



SEGUNDO- 1. En el segundo motivo del recurso formulado con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio colectivo Estatal de seguridad, por considerar la recurrente que atendidas las concretas circunstancias del caso si se cumplían los requisitos legales para que operara el mecanismo de subrogación por lo que la negativa de la empresa entrante implica un incumplimiento legal cuyas consecuencias son la obligación de esta de asumir las consecuencias de la declaración de despido improcedente recogidas en la sentencia.

Reivindica fundamentalmente la identidad del servicio contratado, y la adscripción permanente durante el tiempo legalmente establecido de los trabajadores despedidos.

2. El artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de seguridad vigente a la fecha de inicio de la nueva contrata de seguridad, establece que 'La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio'. Añade además que 'Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes De los hechos declarados probados en la sentencia, que resultan inalterados y son vinculantes para esta Sala, resulta que los trabajadores afectados venían prestando servicios para VIRIATO SEGURIDAD SL desde marzo de 2016 en virtud de la subrogación por parte de esta empresa, al resultar adjudicataria del servicio de seguridad contratado por la empresa promotora EIGE para la vigilancia de las promociones inmobiliarias de las calles Clavo y Otelo situadas en la localidad de Orihuela(hecho II). Vigente el contrato anterior la empresa contratante modifico los tiempos de vigilancia (hecho III) que se vieron reducidos. El 1 de abril de 2017 la empresa EIGE adjudicó el servicio de seguridad de la promoción de la calle Otelo a la nueva contratista EPSILON, que pese a ser requerida en forma por la empresa saliente decidió no subrogar a los trabajadores que procedían de la anterior contrata de seguridad.

3. A diferencia de lo sostenido por la sentencia recurrida, entendemos que en el presente caso existió una sustitución parcial del servicio que venía desarrollando la empresa, recurrente ya que con independencia de la reducción evidente del mismo y las condiciones inicialmente pactadas, lo que se estaba contratando era la seguridad de las promociones que EIGE tenía primero en dos calles distintas de la misma localidad y luego solo en una de ellas y por lo tanto debió operar el mecanismo de subrogación de los trabajadores puesto que la nueva adjudicataria sustituyó a la empresa saliente en parte de estos servicios. Sin embargo, la identidad del servicio no es elemento suficiente para entender que los trabajadores accionantes debían ser subrogados por la nueva adjudicataria debiendo acudir de nuevo a la norma convencional que regula el alcance de dicha subrogación, y que exige tal como hemos visto la adscripción de los citados trabajadores al servicio al menos con una antigüedad de 7 meses.

4. Los hechos declarados probados acreditan que los trabajadores afectados por el despido tenían una antigüedad en la empresa saliente superior a la requerida, (hecho I), sin embargo en ningún hecho probado queda constancia de en qué medida estos trabajadores estaban adscritos al servicio de seguridad de la calle Otelo, que es el único que al parecer seguía vigente en la nueva licitación, de hecho tal y como relata la propia recurrente los trabajadores accionantes que habían sido ya anteriormente subrogados, estaban adscritos a la seguridad de las promociones de la localidad de Orihuela. Existe una notoria diferencia cuantitativa entre la contrata inicial adjudicada a VIRIATO SEGURIDAD SL (al menos 198 horas semanales) y la nueva contrata adjudicada a EPSILON SEGURIDAD SL (alrededor de las 98 horas semanales), por lo que las dudas de adscripción de todos los trabajadores al servicio objeto de la nueva contrata resultan más que razonables correspondiendo a la empresa saliente acreditar la realidad de este requisito. El artículo 15 del Convenio Colectivo aplicable a la presente subrogación establece que para 'los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca'.

5. En el hecho probado III, consta que en el contrato suscrito inicialmente por VIRIATO un vigilante realizaría una ronda semanal en la promoción de la calle Otelo y que a partir del 10 de febrero de 2017 este servicio se amplía a vigilancia de 14 horas diarias todos los días de la semana en horario de 8 a 18h (hecho III), sin embargo no consta ni el número ni la identidad de los trabajadores adscritos a este servicio, siendo carga probatoria de la ahora recurrente el determinar que parte de la plantilla quedaba sujeta al mismo a efectos de su subrogación por la nueva adjudicataria. Así aunque diferimos de la sentencia de instancia en cuanto a la existencia de una sucesión convencional lo cierto es que no podemos acceder a lo solicitado por la recurrente en relación a la responsabilidad por el despido de los accionantes, puesto que a pesar de sus alegaciones no ha quedado acreditado a efectos de una posible subrogación por parte de la nueva adjudicataria el requisito de adscripción previa y continuada por el plazo mínimo de siete meses de los trabajadores despedidos tras la extinción de la contrata. Es más, en la medida que la cedente se limitó a comunicar los datos de todos los trabajadores integrantes de la contrata inicial sin ajustarse al servicio objeto de la nueva licitación incurrió en una inexactitud de las previstas en la propia norma convencional que establece que si la documentación entregada contuviera falsedad o inexactitud manifiesta que hubiera dado lugar a una errónea identificación del trabajador o los trabajadores a subrogar, la nueva empresa adjudicataria tendrá derecho a revertir la subrogación ya realizada respecto de los trabajadores subrogados como consecuencia de dicha identificación errónea, estando obligada la empresa cesante a reincorporar a dichos trabajadores en su plantilla, teniendo éstos derecho a recibir una compensación indemnizatoria de la empresa cesante.



TERCERO- Procede el abono de las costas procesales conforme a lo establecido en el artículo 235 de la LRJS.

Por todo lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de VIRIATO SEGURIDAD SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.3 de ELCHE, de fecha 4 de diciembre de 2017, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la recurrente a abonar 400€ al letrado de la impugnante, así como a la perdida de las cantidades consignadas para recurrir una vez firme la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2073 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a once de septiembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.