Sentencia Social Nº 257/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2479/2008 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00257/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0103077, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2479/2008

Materia: INCAPACIDAD TEMPORAL

Recurrente/s: I.N.S.S., T.G.S.S.

Recurrido/s: Marisa , SESPA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO DEMANDA 289/2008

SENTENCIA Nº: 257/2009

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a treinta de Enero de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 2479/2008, formalizado por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del I.N.S.S. y la T.G.S.S., contra la sentencia de fecha doce de Septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 289/2008, seguidos a instancia de Marisa frente al I.N.S.S. la T.G.S.S. y el SESPA, parte demandada representada por el letrado de la SEGURIDAD SOCIAL y el LETRADO de la COMUNIDAD, en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha doce de Septiembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante Dª Marisa , afiliada al Régimen General de la S. Social con el nº NUM000 , de profesión auxiliar administrativo al servicio del Servicio de Salud del Principado de Asturias (Hospital Central), inició el 10-4-2006 un proceso de I.T. -contingencias comunes con el diagnóstico de "depresión (P76) agudizada e intento de suicidio", con alta medica cursada por agotamiento del plazo el 9-4-07, si bien que luego sus efectos fueron prorrogados hasta que el INSS por resolución de 1-10-07 acordó emitir el alta con efectos de 3-10-07 los exclusivos efectos de la prestación económica de Incapacidad Temporal.

2º.- En junio de 2006 se le reconoció un grado de minusvalía del 61% por distintas patologías en columna, M.S.D. (tendinopatía), distimia y por hipertensión esencial vascular. Durante el proceso de I.T. de 10-4-06 a 3/10/07 consultó por fibromialgia (26-9-06), limitación en la movilidad del hombro derecho (8-6-07), estando diagnosticada con anterioridad (18.1.06) de síndrome subacromial derecho severo con artrosis acromioclavicular y rotura de manguito (RNM DE 16.1.06).

Este padecimiento en MSD aparece también mencionado en informes de Reumatología de 28-11-07 junto con otros diagnósticos, también sucede lo propio en el de 9-8-07 del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, y se recoge en tres informes médicos del Equipo de Valoración de Incapacidades de control de la I.T. (8-5-07, 24-8-07 y 26-9-07).

3º.- El 5-11-07 se le extiende por el facultativo del Sespa nueva baja laboral por C. Comunes con el diagnóstico de "tendinitis del supraespinoso (L92) fascitis plantar", con sucesivos partes de confirmación.

El 14-2-08, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en tal sentido, el INSS acuerda que la baja médica de 5-11-07 emitida antes del transcurso de 6 meses desde el alta de 3-10-07 por la misma o similar patología no tiene efectos económicos no pudiéndose considerar a la actora incapacitada para trabajar. La reclamación previa fue expresamente desestimada por resolución de 19-3-08, presentándose la demanda el 21-4-08.

4º.- Por resolución de 24-3-08 acuerda el INSS que la posterior baja laboral de 8.1.08 por "crisis hipertensiva" es por distinta patología por lo que tiene efectos económicos al tratarse de proceso diferente o novedoso.

5º.- En la nómina de 03-2008 se le han detraído a la actora por la empresa (Sespa-HUCA) en relación con el proceso de I.T. controvertido:

172,56 ? (prestación SS 60%) 5 días,

1164,78 ? (prestación SS 75%) 27 días,

414,14 ? (prestación obligatoria empresa) 12 días.

TOTAL=1751,48 ?, a los que limitó la demandante su pretensión en la vista oral.

6º.- La base reguladora del proceso de I.T. de inicio 5-11-07 asciende a 57,55 ? día, que determinarían hasta 7-1-08 incluido (de acogerse la demanda) unas prestaciones económicas de:

§ Día 4º a 15º ambos incluidos (60% a cargo empresa): 414,36?;

§ Día 16º a 20º ambos incluidos (60%): 172,65?;

§ Día 21º (25-11-07) a 7.1.08 (44 días, 75%): 1899,15?.

7º.- La actora nacida en fecha 14-10-55, tiene HTA desde el primer embarazo; a tratamiento médico en el proceso de I.T. de inicio 10-4-06; elevando la medicación prescrita durante éste por dolencia distinta (Arcoxia) las cifras de T.A., continuando el 8.1.08 y después tomando el mismo tratamiento antihipertensivo previo. (Informes médicos de 16.1.08, 20.1.06, 28.11.07).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de Oviedo, que estimó la demanda de la actora, declarando su derecho a percibir las prestaciones económicas de incapacidad temporal por el nuevo proceso iniciado el 5 de noviembre de 2007, por enfermedad común, hasta la nueva baja de 8-1-08, es recurrida por la representación del INSS, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la citada Resolución.

Denuncia como infringido los artículos 128,1,a) y 131 bis, apartado 1º, párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (R.D. Legislativo 1/1994 ).

SEGUNDO.- El esquema de los datos que configuran la litis es el siguiente:

a) La actora, auxiliar administrativo del Hospital Central de Asturias (personal de SESPA), causó baja por I.T., derivada de enfermedad común, el 10-4-06, con el diagnóstico de "depresión agudizada e intento de suicidio". Es alta por agotamiento del plazo el 9-3-07, (la Sentencia dice 9-4-07 y el recurso 9-5-07 ), si bien se prorrogó su situación hasta que el INSS emitió alta a efectos económicos el 3-10-07.

b) Los Servicios Médicos del SESPA le extienden nueva baja el 5-11-07 con el diagnóstico de "tendinitis del supraespinoso, fascitis plantar".

Consta probado que durante el proceso de I.T. citado ya se habían apreciado las siguientes dolencias:

En la Resolución de la Consejería de Vivienda y Bienestar Social de 30-6-2006 por la que se le reconoció la condición de minusválida (folios 51 a 53) ya aparecía "limitación funcional en miembro superior derecho por tendinopatía de etiología idiopática".

En el informe de Reumatología de 26-9-2006 (folio 54) consta "periartrisis del hombro derecho crónica con tendinitis del supra e infraespinoso, artrosis acromioclavicular y síndrome subacromial severo".

En el informe de Reumatología de 8-6-2007 (folio 545) consta "acude nuevamente por dolor y limitación severa en hombro derecho", "limitación importante en la movilidad del hombro derecho" y "evitará tareas que requiera elevación de los hombros".

En el informe del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de 9-8-2007 (folio 56) consta "síndrome subacromial derecho con severa limitación funcional del hombro".

Finalmente en los tres informe médicos del Equipo de Valoración de Incapacidades de control de la IT de 8-5-2007, 24-8-2007 y 26-9-2007 (folios 43, 45 y 48 respectivamente9 consta la "artrosis acromioclavicular derecha y rotura del manguito rotador derecho".

c) El 14 de febrero de 2008, a propuesta del EVI , de 7-2-08, que considera a la actora "apta para el trabajo", recae Resolución (folio 62) por la que se decide que la baja de 5-11-07 "no tiene efectos económicos y por lo tanto procede considerar que no se encuentra incapacitada para el trabajo". (Dicha Resolución, que se apoya en el art. 128,1 LGSS y que cita la Resolución de 3-10-07 , lleva fecha de 9-3-07, aunque registro de salida de 14-2-08 como la siguiente.

d) El 24-3-08 se dicta Resolución por el INSS (como los anteriores se confecciona sobre un modelo que lleva fecha de 9-3-07, aunque se cambia el contenido puesto en negrita y la fecha de registro de salida), acordando que una posterior baja, de 8 de enero de 2008, con el diagnóstico de "crisis hipertensiva" es "por distinta patología de la anterior, por lo que tiene efectos económicos al tratarse de un nuevo proceso".

TERCERO.- La Entidad Gestora sostiene que existe en el relato de hechos probados referencia bastante para considerar que, si bien el proceso de I.T. se inicia por depresión, durante el mismo (y ya antes) existe constancia de que era atendida la paciente por la dolencia de hombro que va a servir después como nueva causa de la baja.

La Juzgadora de instancia concluye que esto es así, pero que, siguiendo una Sentencia del T.S.J. del País Vasco, "si durante la situación de I. Temporal generada por una determinada causa surge una segunda que también incapacita temporalmente para el trabajo, prevalece la situación derivada de la causa que primeramente surgió en el tiempo, debiendo seguir la prestación las vicisitudes propias de la misma, no surgiendo derecho a la misma en las condiciones propias de la segunda causa hasta que ésta sea única, de tal forma que ya no subsista situación de incapacidad temporal por la primera".

El nuevo párrafo introducido por la Ley de 29-12-05 en el art. 128.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social estableció que "agotado el plazo de duración de doce meses prevista en el párrafo anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de seis meses más, o bien, para determinar la iniciación de un expediente de Incapacidad Permanente, o bien, para emitir el alta médica a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal. El Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para determinar si una nueva baja médica tiene o no efectos económicos cuando se produzca en un plazo de seis meses posterior a la antes citada alta médica por la misma o similar patología".

CUARTO.- En la posición de la recurrente late el comprensible temor a que, en caso de multipatologías, aunque no revistan una trascendencia laboral (y no podemos olvidar que la actora es auxiliar administrativo), la trabajadora pudiera eludir la aplicación del precepto, con la colaboración o inadvertencia del facultativo que le extienda los partes, agotando primero depresión, después como tendinitis y después por hipertensión, sin contar con la serie de dolencias que se mencionan, con tal de que no se haga constar mas que una de ellas cada vez.

A esta desconfianza se une en el caso concreto el hecho de que, si bien la Resolución del INSS decide el alta a efectos económicos, pues no a otra le autorizaría el precepto transcrito, el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades declara expresamente que la trabajadora no está impedida para el trabajo.

Esta discordancia entre los servicios médicos del EVI y los del SESPA, que son los que pueden dar o no la baja médica "stricto sensu", sería de desear que no se produjera de forma tan frecuente, pero, en su caso, desde el punto de vista del diagnóstico que determina la baja, no se acredita que el proceso de IT agotado lo fuera, como dolencia determinante, por la que va a respaldar la nueva baja el 5-11-07. Los Servicios de Inspección médica deberían actuar en evitación de posibles fraudes en este sentido, y el INSS cuidar las posibles contradicciones al afirmar respecto de la baja de 5-11-07 que está motivada en dolencia ya presente y decisiva en el proceso de I.T. anterior, mientras al poco tiempo acepta una nueva baja (sin que conste salida de la anterior) por un diagnóstico "hipertensión", que ya consta que venía padeciendo la demandante.

En conclusión, los posibles fraudes que puedan surgir en ocasiones como la que se juzga no pueden solucionarse con suposiciones o sospechas (por mucho que los datos lo sugieran), sino que requieren constatación, ciertamente no fácil, pero que sí se vería favorecida por esa colaboración entre los diversos servicios médicos.

Por lo expuesto, la Sentencia debe ser confirmada.

En su virtud;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de Marisa contra dichas Entidades recurrentes y el SESPA sobre IT y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.