Sentencia Social Nº 257/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5564/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0005564/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00257/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 257

ILMO. SR. D. JUAN JOSÉ NAVARRO FAJARDO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 257/09

En el recurso de suplicación nº 5564/08, interpuesto por Dª Piedad , asistida por el Letrado D. Francisco Javier Barandiaran Irigoyen, contra la sentencia nº 274/08 dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 410/08, siendo recurrido SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, DIARIOS, REVISTAS Y PUBLICACIONES S.A., representado por el Letrado D. Urbano Blanes Aparicio, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Piedad contra SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERIAS, DIARIOS, REVISTAS Y PBULCIACIONES S.A., en reclamación de DERECHOS, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 9 DE JULIO DE 2008 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- Que la actora Dª Piedad presta servicios en la empresa demandada Sociedad General Española de Librería Diarios Revistas y Publicaciones SA desde 6.07.1995, ocupando una categoría profesional de jefe tercera y percibiendo un salario de 2202 E brutos con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada pertenece al sector de Convenio Colectivo de Empresas (Distribución de Prensa y Revistas).

TERCERO.- Que la actora tiene reconocimiento de una incapacidad permanente total para la ocupación de su puesto de trabajo de comercial, según resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 29.10.2007, notificada el 3.12.2007.

CUARTO.- Que en virtud de ello el 4.01.08 solicitó la reubicación en otro puesto de trabajo en base al art 35 Convenio Colectivo.

Petición que le fue denegada por escrito de 9.01.08 y que reiteró nuevamente el 14.01.08 vía comité de empresa.

QUINTO.- Que la actora por Resolución del INSS de 26.05.08 mantuvo su calificación de incapacidad permanente total, ante el expediente de revisión que instó, al no constatarse ni agravación ni mejoría de sus dolencias.

La actora asimismo, tiene reconocido un grado de minusvalía del 36% por Resolución de la Comunidad de Madrid de 23.11.05.

SEXTO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

"Que desestimando como desestimo, la demanda de derechos formulada por Dª Piedad , contra SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA DIARIOS REVISTAS Y PUBLICACIONES SA, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la misma."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de derechos, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta Sala, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto se solicita la adición de un nuevo hecho, que seria el sexto bis, con el siguiente tenor literal: "La actora tiene funciones de promotora de libros (doc 12) y agente comercial (doc 16) con un grado de movilidad para el cual no tiene dificultad alguna."

Conviene recordar que respecto a las modificaciones revisorias, la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la adición solicitada ha de tener favorable acogida, pues así se desprende de lo recogido en el contrato de trabajo, documento en que se apoya tal adición, sin perjuicio de la trascendencia que tenga para la resolución del pleito. El relato de hechos probados queda modificado en la forma expuesta.

SEGUNDO.- Bajo el correcto apoyo procesal, art. 191 c) LPL , se denuncia la infracción del art. 35.1 CE , así como las definiciones que la Ley General de la Seguridad Social RDL 1/1994 de 20 de Junio establece en el art. 137.4 , y art. 40.2 de la Ley 13/1982 de 7 de abril , referida a la Integración Social de Minusválidos.

El art. 35.1 CE dice: "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo".

Por su parte el art. 137.4 LGSS establece: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta."

Argumenta la recurrente que a la vista de la situación de minusvalía de la actora, no se respetan sus derechos como tales en relación con la posibilidad y el derecho que tiene la demandante a trabajar, sin embargo este Tribunal hace suya la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida cuando dice: "Es evidente que aunque la actora ya con anterioridad a la extinción de su contrato tenía la condición de minusválida, tal precepto no supone un derecho automático a permanecer en la empresa en virtud de su declaración de incapacidad permanente total, causa extintiva a la luz del art 49 ET . La obligación que para la empresa entraña dicho precepto convencional es a ofertar plazas para minusválidos en un porcentaje del 2% de su plantilla y no que automáticamente pasen a engrosar dicho porcentaje los trabajadores de su plantilla declarados en incapacidad permanente total, pues la finalidad del precepto, según la ley de integración de minusválidos es bien distinta, en este sentido nos remitimos entre otras a la Ley 13/82 de 7 de Abril, así como a los RD 1451/83, 290/04 y 870/07, siendo evidente que su finalidad no es otra que la de fomento del empleo de personas con discapacidad; por tanto, la obligación de la empresa se circunscribirá, acorde con dichas normas, a convocar las plazas correspondientes entre las personas con discapacidad y entablar el oportuno concurso de selección; lo pretendido por la demandante es bien distinto eludiendo tanto la finalidad como el procedimiento.

En relación al art 35 del Convenio Colectivo, éste literalmente indica:

"Los trabajadores afectados de ineptitud física sobrevenida (probada suficientemente), podrán ser asignados, siempre que existiera vacante, a otra actividad distinta de la de que su categoría profesional y que fuera adecuada a su aptitud, respetándose el salario y categoría que tuviese acreditado antes de pasar a dicha situación."

Pese a la generalidad con que está redactada en esencia podemos distinguir los siguientes requisitos:

a) Ineptitud física sobrevenida (probada suficientemente; la actora cumple tal requisito en virtud de la declaración de incapacidad permanente declarada por el INSS

b) Que tiene un carácter facultativo para la empresa y no obligatorio. La expresión literal no deja lugar a la duda "podrá".

c) Existencia de vacante adecuada a su aptitud; circunstancia que no consta y nos remitimos a la propia prueba testifical de la parte actora, miembro del comité de empresa, que manifiesta que las vacantes se publican en el Tablón de Anuncios de la empresa para su solicitud sin que actualmente se haya efectuado publicación alguna y, asimismo, de sus propias manifestaciones se desprende la preferencia para su solicitud de los trabajadores en plantilla."

Como consecuencia de lo expuesto hay que entender que ha sido correcta jurídicamente la conclusión del Juzgador de instancia de desestimar la demanda, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Piedad contra la sentencia de 9 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid , en autos nº 410/08, en virtud de demanda formulada por la recurrente contra SOCIEDAD GENERAL ESPAÑOLA DE LIBRERÍA, DIARIOS, REVISTAS Y PUBLICACIONES S.A. en reclamación sobre DERECHOS, y en consecuencia confirmar la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000055642008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.