Sentencia Social Nº 257/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 6201/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

RSU 0006201/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00257/2010

Sentencia nº 257

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra. Dª Lourdes Meléndez Morillo Velarde :

En Madrid, a 8 de abril de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 257

En el recurso de suplicación 6201/09 interpuesto por don Andrés y don Bernardino representado por el Letrado don SERGIO PAREDERO MORENO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 28 DE MADRID en autos núm. 419/09 siendo recurridos FERANLOME, S.L. representado por el Letrado don CARLOS BLANCO QUEJICO y SAETA INGENIEROS SA. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Lourdes Meléndez Morillo Velarde.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por don Andrés y don Bernardino , contra FERANLOME S.L. y SAETA INGENIEROS SA en reclamación sobre DESPIDO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Los actores, D. Andrés y D. Bernardino han venido prestando servicios por cuenta de la demandada FERANLOME S.L. en las siguientes condiciones laborales:

- Andrés : antigüedad de 17-05-05, categoría profesional de Oficial 1ª de albañil, y salario bruto mensual según Convenio Colectivo de 1363,09 euros (16357,08 euros anules), incluido prorrateo de pagas extras.

- Bernardino : antigüedad de 5-09-06, categoría profesional de Ayudante albañil, y salario bruto mensual según Convenio colectivo de 1268,89 euros (15.226 ,72 euros anuales).

SEGUNDO.- Los actores prestaban servicios en la obra sita en la C/ Camarillas, nº 7 de Madrid, por cuenta de FERANLOME S.L. quien a su vez tenía contratada con la principal SAETA INGENIEROS S.A.

TERCERO.- El día 11-02-09 la empresa intentó entregar a los actores carta en la que les comunicaba que finalizándose los trabajos en la obra en la que venían prestando servicios, a partir del día 16 del mes actual deberían personarse puntualmente al comienzo de la jornada laboral en otras obras distintas; a saber, a D. Andrés a la obra que la empresa venía ejecutando en la localidad de Albalate de zorita (Guadalajara), en la Avda. de los Toreros, Parcela A1, en la Urbanización Nueva Sierra de esa localidad; y a D. Bernardino a la obra que la empresa venía ejecutando en la localidad de Olías del Rey (Toledo), carretera de Mocejón UE-4. Dicha comunicación les fue además remitida por fax; y fueron requeridos notarialmente el día 13-02-09 en la obra en la que prestaban servicios, en C/ Camarillas, nº 7.

CUARTO.- El día 16-02-09, los actores no acudieron a las obras consignadas en la comunicación. Ese mismo día remitieron burofax a la empresa en la que comunicaban que no habían podido cumplir sus indicaciones al no existir obra alguna, sólo viviendas ya finalizadas e incluso habitadas (D. Bernardino ); o bien por no existir tal dirección, o haberle sido impedido el acceso a la urbanización indicada (d. Andrés ).

D. Bernardino además, el mismo día 16 de febrero compareció en la Comandancia de la guardia Civil de Olías del Rey manifestando que no existía ninguna obra en el lugar donde había sido destinado, ya que los chalets estaban terminados.

QUINTO.- El día 18 de febrero de 2009 los actores se personaron en la antigua obra donde prestaron servicios, sita en la C/ Camarillas de Madrid en compañía de un Notario, donde fueron recibidos por una persona, de nombre Rafa, que les manifestó que la obra había terminado y que los actores eran empleados de una subcontrata y no se les permitía el acceso.

SEXTO.- El día 10-02-09 se persona un notario en el domicilio de D. Bernardino para requerirle, a instancias de la empresa demandada, en los términos de la carta que se adjunta, en el sentido de que se ha constatado su falta de asistencia al trabajo sin causa justificada los días 16, 17, 18 y 19 de febrero; no obstante se le indica que entenderán que es su deseo de cesar voluntariamente en la empresa si no se persona en su puesto de trabajo en la obra para la que fue requerido notarialmente, el día 23 de febrero, y consecuentemente, procederían a su baja en la TGSS. Dicho requerimiento no se puede entregar el día 19-02-09 al no hallarse al requerido; no obstante, el día 23-02-09 se presentó en el despacho del Notario el citado requerido, Sr. Bernardino , a los efectos de conocer si había sido requerido por la empresa para notificarle extremo de su interés, ya que había sido enterado por D. Andrés que el día 20 de febrero se le había notificado un requerimiento. El notario le hace entrega de la carta.

SEPTIMO.- El día 19-02-09 se persona un notario en el domicilio de D. Andrés para requerirle, a instancias de la empresa demandada, en los términos de la carta que se adjunta, en el sentido de que se ha constatado su falta de asistencia al trabajo sin causa justificada los días 16, 17, 18 y 19 de febrero; no obstante se le indica que entenderán que es su deseo de cesar voluntariamente en la empresa si no se persona en supuesto de trabajo en la obra para la que fue requerido notarialmente, el día 23 de febrero, y consecuentemente, procederían a su baja en la TGSS. Dicho requerimiento es entregado al requerido el mismo día 19 de febrero.

La empresa procede a cursar la baja en Seguridad Social el día 27-02-09, con efectos de 23-02-09.

OCTAVO.- El día 23-02-09 los actores formulan papeleta de conciliación por despido, intentándose SIN EFECTO la preceptiva conciliación ante el S.M.A.C. el día 9-03-09.

NOVENO.- Consta acreditado que la obra que la demandada venía desarrollando en la C/ Camarilla, nº 7 de Madrid, estuvo finalizada el día 10-02-09.

Ese mismo día entregó carta a D. Roman para que a partir del día siguiente se personase en la obra sita en Olías del Rey (Toledo), carretera de Mocejón UE-4. Dicho trabajador se personó en dicha obra, y estuvo esperando a D. Bernardino que iba a ayudarle en los trabajos de remates de albañilería que debían hacer, pero no se presentó.

El mismo día 10 de febrero la empresa entregó carta a D. Jose Miguel para personarse a partir del día siguiente en la obra sita en Albalate de Zorita (Guadalajara), Avenida de los Toreros, parcela A1 en la Urbanización Nueva Sierra. Dicho trabajador se personó en dicha obra y esperó a D. Andrés que debía acompañarle, pero no apareció.

DECIMO.- Los actores no ostentan ni ostentaron la cualidad de representantes legales o sindicales de los trabajadores en la empresa.

UNDECIMO.- Con carácter previo, los actores desistieron de su demanda frente a SAETA INGENIEROS S.A.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

Que DESESTIMO la demanda formulada por D. Andrés y D. Bernardino frente a FERANLOME S.L. y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario, por FERANLOME S.L. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la recurrente la revisión del hecho probado noveno:

En primer lugar debe señalarse que en materia de revisión de hechos probados la doctrina jurisprudencial ha establecido que su estimación, requiere la concurrencia de una serie de requisitos y en concreto:

a) debe ponerse de manifiesto de manera clara, evidente, directa y patente, de forma incuestionable, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones lógicas o razonables, es decir, el error ha de ser evidente;

b) ha de señalarse con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se halla incorporado al correspondiente relato fáctico, debiendo precisarse el sentido en que ha de ser revisado, esto es, adicionando, suprimiendo o modificando algo, expresando claramente la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la supresión total;

c) deben citarse pormenorizadamente los documentos (públicos o privados siempre que tengan carácter indubitado) o pericias que obren en autos y de los que se estima proviene la equivocación, no estando permitida la invocación genérica o un sentido negativo por falta de prueba, expresando con claridad y precisión los errores atribuibles a la resolución que se impugna, no pudiendo plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas en el proceso;

d) de ser varias las pruebas aptas (exclusivamente documentales o periciales), sólo son admisibles y útiles las que ostentan un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia e idoneidad, no pudiendo ser combatidos los hechos probados si han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en el que la parte pretende amparar el recurso;

e) finalmente, el error ha de ser trascendente.

Aplicando estos criterios a la revisión que se solicita se llega a la conclusión de que no procede la modificación propuesta toda vez que ni el error en el que ha incurrido el juzgador es evidente sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones, ni se precisa con claridad el sentido en que ha de ser revisado, ni tiene tampoco la suficiente trascendencia como para influir en la variación del fallo.

Al contrario, el hecho de que se hubieran girado facturas por parte de la empresa no es prueba concluyente de la finalización de la obra en cuestión a la que fue enviado uno de los demandantes, ya que la necesidad de su presencia en dicha obra podía obedecer a motivos distintos.

Tampoco puede admitirse la revisión del hecho probado noveno en la parte relativa a la prueba testifical. Las únicas pruebas revisables a través del Recurso de Suplicación son, como señala expresamente el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la pericial y la documental. Dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, el Órgano ad quem no puede entrar a valorar las aportaciones en juicio de los testigos, cuya valoración, cabe indicar que no procede efectuar una nueva valoración de la prueba testifical obrante en autos, tal como parece pretender la parte recurrente, puesto que el principio de inmediación judicial y el carácter excepcional del presente recurso de suplicación lo impiden.

Por otra parte, conviene recordar que en el proceso laboral no existe la tacha de testigos.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian los recurrentes la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores al entender que el cese de los trabajadores es constitutivo de despido y no de dimisión, como entendió el Juez de Instancia.

Aunque las faltas de asistencia en sí mismas no podrían considerarse como constitutivas de abandono, pues como ha establecido el Tribunal Supremo "para valorar el propósito del trabajador hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan, toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral" (STS 3-6-1988; STS 20-11-1982 ). En la misma línea señala el Tribunal Supremo que la extinción del contrato por voluntad de trabajador del trabajador no tiene necesariamente que ajustarse a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral» (STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador «clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance» (STS 10 diciembre 1990 ). Esa voluntad del trabajador de cesar en su prestación de servicios se aprecia con meridiana claridad cuando las faltas de asistencia se acompañan de otros actos a través de los que se pone de manifiesto de forma indubitada la intención del trabajador, cuando como ocurre en este caso, tras varios días de ausencias injustificadas al trabajo, los trabajadores no sólo no acuden a la empresa cuando son requeridos para ello por medio de un requerimiento notarial en el que se les apercibía que de no incorporarse causarían baja voluntaria en la empresa. Pues bien, los recurrentes no sólo no cumplen con la orden de incorporación, sino que además presentan papeleta de conciliación por un despido inexistente, y que no pretendía la empresa, como se deduce del hecho de que ésta no tramitó la baja de los trabajadores hasta varios días después de la presentación de la papeleta de conciliación.

Por otra parte, no es necesario que la voluntad extintiva del trabajador se manifieste de forma expresa, pues como señala la Sentencia de esta Sala de 14 mayo de 2007 , con cita de jurisprudencia unificada, sólo es "necesario que la declaración sea emitida y que lo expresado sea percibido o perceptible por quien corresponda. La voluntad negocial puede manifestarse, según diferenciación consagrada, de dos maneras: Una expresa, otra tácita. Hay declaración expresa cuando se utilizan signos, por lo común escritos u orales, encaminados a lograr la percepción de que se habló. Hay declaración tácita cuando su autor no utiliza esos signos explícitos, sino que lleva a cabo un comportamiento o conducta de los que se infiere inequívocamente su voluntad; se habla de declaración tácita, porque no resulta de lo dicho, sino de lo hecho ("facta concludentia")". Como añade la citada sentencia de esta Sala, "el abandono, mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 ; y tangencialmente en el ET (art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no es algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato."

Conforme a las consideraciones efectuadas, debemos señalar que la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia es correcta. Queda acreditado que la iniciativa para poner fin a la relación laboral correspondió a los trabajadores, que la materializaron tanto a través de las faltas de asistencia, la falta de atención a los requerimientos notariales de la empleadora, uno de 13 de febrero de 2009 y otro de 19 de febrero de 2009, solicitándoles en este último para que se presentasen en la empresa el día 23 de febrero de 2009 y la presentación de papeleta de conciliación por despido ese mismo día. La visita que los trabajadores efectuaron a la obra en la que habían prestado sus servicios el día 18 de febrero no es demostrativa de otra cosa, puesto que no consta que los trabajadores tuvieran intención de incorporarse a su trabajo, toda vez que el empresario ya les había notificado la finalización de tal obra.

Por los razonamientos que anteceden,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la letrada de D. Andrés y D. Bernardino contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Madrid de fecha 18 de junio de 2009 en los autos nº 419/2009, seguidos a instancia de D. D. Andrés y D. Bernardino , confirmando la sentencia recurrida.

No procede la imposición de costas, dado que el recurrente dispone del beneficio de asistencia jurídica gratuita (artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 2 .d) de la Ley 1/1996 ).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000620109 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.