Sentencia Social Nº 257/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 116/2016 de 24 de Abril de 2016

Encabezamiento

R. S. 116/16 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0012905

Procedimiento Recurso de Suplicación 116/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Despidos / Ceses en general 316/2015

Materia: Despido

Sentencia número:257

Ilmos. Sres

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veinticinco de abril de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 116/2016, formalizado por el LETRADO D. IGNACIO EMPARAN ROZAS en nombre y representación de Dña. Modesta , contra la sentencia de fecha trece de octubre de dos mil quince dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 316/2015, seguidos a instancia de Dña. Modesta frente a CONSEJERIA DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Doña Modesta , con D.N.I NUM000 , ha venido prestando sus servicios como personal laboral fijo para la Dirección General de Empleo con antigüedad de 1 de febrero de 1986 y categoría profesional de Auxiliar Administrativo ( Área A, Grupo IV, Nivel 3 ), ocupando el puesto NUM001 .

SEGUNDO. -Por Resolución del INSS de fecha 18 de enero de 2013 la demandante fue declarada en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión de Auxiliar Administrativa con efectos desde esa fecha ( hecho no controvertido )

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el art 63.1. B del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004-2007 la trabajadora mediante escrito con fecha de entrada 24 de abril de 2013, al ser menor de 55 años, optó por la adscripción a un puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional a la que ejercía y acorde con su incapacidad. Dicho puesto de trabajo fue el nº NUM002 de Auxiliar de Control e Información ( Área C, Grupo V, Nivel 2 ) en régimen de jornada ordinaria, en turno de mañana y con destino en el Servicio de Coordinación y Extensión Bibliotecaria de la Dirección General de Bellas Artes, del Libro y de Archivos, sito en el Paseo de la Castellana nº 101 de esta Capital.

De dicho puesto tomó posesión la trabajadora el día 5 de julio de 2013 ( pag 1 a 5 del ramo de prueba de la parte demandada )

CUARTO.- Con anterioridad, en fecha 8 de mayo de 2013 la Sra Modesta había deducido demanda contra el INSS y TGSS, reclamando la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Dicha demanda resultó turnada al Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, Autos 581/13, que con fecha 20 de mayo de 2014 dictó sentencia estimando la demanda con la consiguiente declaración de la demandante en situación de invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 100 % de una base reguladora de 1.450Ž91 euros y efectos desde el día 17 de enero de 2013 ( pag 10 a 12 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 6 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido )

QUINTO.- Con motivo de la anterior resolución judicial la Consejería demandada cursó la baja de la trabajadora en Seguridad Social el día 25 de mayo de 2014, pasando a percibir la pensión de invalidez permanente absoluta ( documentos nº 13 de la parte demandada y nº 1 de la parte actora )

SEXTO.- Recurrida en suplicación por el INSS la resolución del Juzgado de lo Social nº 29, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 9 de febrero de 2015 ha dictado sentencia firme estimatoria del recurso, confirmando, en consecuencia, la inicial declaración de invalidez permanente total de la trabajadora ( pag 13 a 19 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 12 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido )

SÉPTIMO.- Los días 17 y 18 de febrero de 2015 la demandante se reincorporó al puesto de trabajo, fichando a través del ordenador de una compañera, habiendo obtenido antes una nueva contraseña, tras llamar a Informática.

El día 20 de febrero la Directora manifestó a la demandante que, por indicaciones de Personal, no podía permanecer en su puesto de trabajo, ordenándola que se marchara ( declaración testifical de Doña Aurelia y documentos nº 16 y 17 de la parte actora)

OCTAVO.- Mediante escrito de 16 de febrero y 9 de marzo de 2015 la demandante ha solicitado a la Consejería demandada la reincorporación a su último puesto de trabajo, apercibiéndola en el último escrito que, de no proceder a ello, entendería la negativa como un despido tácito ( pag 20 a 24 del ramo de prueba de la parte demandada y documento nº 15 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido )

NOVENO.- Mediante oficio de 11 de marzo de 2015 de la Subdirectora General de Personal informó a la trabajadora de la imposibilidad de reincorporarla al puesto de trabajo en tanto no constara la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia o, en su caso, fuera resuelto el recurso de casación que hubiera podido formularse contra la misma ( pag 25 del ramo de prueba de la parte demandada )

DÉCIMO.- El último salario percibido por la trabajadora ascendió a 1.779Ž36 euros ( hecho no controvertido )

UNDÉCIMO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores ni cargo sindical

DUODÉCIMO. -El día 11 de marzo de 2015 se presentó reclamación previa por despido.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda de despido deducida por DOÑA Modesta contra CONSEJERÍA DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA DE LA COMUNIDAD DE MADRID debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Modesta , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/04/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La situación fáctica a la que se remonta el recurso que procede analizar, es, en esencia, la siguiente:

La demandante ha prestado servicios como personal laboral fijo para la Dirección General de Empleo desde el 1 de febrero de 1986, con categoría profesional de auxiliar administrativo (Área A, Grupo IV, Nivel 3), ocupando el puesto NUM001 y siendo el último salario percibido de 1.779,36 euros.

Por Resolución del INSS de 18 de enero de 2013, fue declarada en situación de incapacidad permanente total, para el ejercicio de su profesión de auxiliar administrativa con efectos desde esa fecha. Formulada demanda postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, la pretensión fue reconocida por sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid, de 20 de mayo de 2014 , en autos nº 581/2013, cursando la demandada la baja de la trabajadora en la Seguridad Social, el día 25 de mayo de 2014.

La sentencia fue revocada, por sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2015 , en la que se desestima el grado de absoluta y se confirma la declaración de incapacidad permanente total efectuada en vía administrativa.

Mediante escrito con fecha de entrada 24 de abril de 2013, al ser menor de 55 años y de conformidad con el artículo 63.1. B del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid para los años 2004-2007, optó por la adscripción a un puesto de trabajo vacante de distinta categoría profesional a la que ejercía y acorde con su incapacidad. Dicho puesto de trabajo fue el nº NUM002 de Auxiliar de Control e Información (Área C, Grupo V, Nivel 2) en régimen de jornada ordinaria, en turno de mañana y con destino en el Servicio de Coordinación y Extensión Bibliotecaria de la Dirección General de Bellas Artes, del Libro y de Archivos, sito en el Paseo de la Castellana nº 101 de esta Capital., tomando posesión en el mismo el 5 de julio de 2013.

Los días 17 y 18 de febrero de 2015, la demandante se reincorporó al puesto de trabajo, fichando a través del ordenador de una compañera, habiendo obtenido antes una nueva contraseña, tras llamar a Informática.

El día 20 de febrero, la Directora manifestó a la demandante que, por indicaciones de Personal, no podía permanecer en su puesto de trabajo, ordenándole que se marchara.

Mediante escritos de fechas 16 de febrero y 9 de marzo de 2015, la demandante ha solicitado a la Consejería demandada, la reincorporación a su último puesto de trabajo, apercibiéndole en el último escrito que, de no proceder a ello, entendería la negativa como un despido tácito.

Mediante oficio de 11 de marzo de 2015, de la Subdirectora General de Personal, se informó a la trabajadora de la imposibilidad de reincorporarla al puesto de trabajo, en tanto no constara la firmeza de la sentencia de este Tribunal.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido, por considerar que la voluntad de la Consejería, nunca fue la de extinguir su relación laboral con la trabajadora, sino que, a pesar de ser cierto que la actora, tendría derecho a un puesto vacante acorde con su incapacidad permanente total y que la negativa de la demandada, existiendo vacante, podría calificarse como despido improcedente "... el propio art 63.1 B del Convenio exige que la declaración de invalidez permanente total sea firme. Y la acreditación de la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia - que confirmó la resolución administrativa reconociendo la invalidez permanente en grado de total - le fue requerida a la trabajadora en respuesta a sus escritos, sin que conste que ésta cumpliera con tal requerimiento. Lejos de ello la demandante antes de esperar la contestación a su escrito de 16 de febrero de 2015, intentó el día 17 de febrero por la vía de los hechos consumados y sin previo aviso (recordemos que en el citado escrito solicitó la reincorporación, pero no informó de que su intención fuera la de incorporarse al día siguiente), tal reincorporación consiguiendo una nueva clave para acceder al sistema de fichaje. La negativa de la Directora del día 20 de febrero de 2015 a que permaneciera en su puesto de trabajo no puede calificarse de despido verbal y el silencio de la Administración desde el requerimiento hecho a la trabajadora para que aportara la acreditación de la firmeza de la sentencia de la Sala tampoco cabe calificarlo de despido tácito. La demandante tenía la obligación de acreditar la firmeza de la resolución judicial y no habiéndolo hecho así, lo único que ha conseguido ha sido el retraso de su reincorporación al trabajo. Pero como quiera que no puede apreciarse una voluntad empresarial expresa o tácita de dar por extinguida la relación laboral, no cabe que pueda ser estimada la demanda, pues no ha habido despido alguno, encontrándose la relación laboral suspendida...".

Y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación por la representación Letrada de la actora, por el cauce previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , siendo impugnado por la de la demandada.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta la modificación del hecho probado octavo, para que quede redactado como a continuación se expone:

" Mediante escrito de 16 de febrero de 2015, la demandante insta la reincorporación a su puesto de trabajo, comunicando que lo va a hacer efectiva el 17 de febrero de 2015. Mediante escrito de 20 de febrero de 2015, ante la situación reseñada en el hecho previo, la demandante apercibe a la demandada de que, de no rectificarse la situación producida, lo entendería como un despido tácito (páginas 20 a 24 del ramo de prueba de la parte demandada y documento 15 de la parte actora, cuyos contenidos se dan por reproducidos)".

En su versión judicial inicial, el ordinal octavo expresa que mediante escritos de 16 de febrero y 9 de marzo de 2015, la demandante solicitó a la Consejería demandada la reincorporación a su último puesto de trabajo, apercibiéndole en el último escrito que, de no proceder a ello, entendería la negativa como un despido tácito.

Pues bien. Por lo que respecta a que la trabajadora manifestó mediante escrito de fecha 16 de febrero de 2015, que haría efectiva la reincorporación al día siguiente, la añadidura se estima innecesaria, porque siendo cierto que, como se desprende del folio 100 de los autos, suplicó de la Comunidad de Madrid que se procediese a acordar su reincorporación inmediata al puesto de trabajo que previamente desempeñaba "que se practica de forma efectiva con fecha de 17 de febrero de 2015",esta expresión no permite determinar esa intención que se quiere hacer valer, pero que, aunque hubiera sido así y cierta, tampoco tendría relevancia, en tanto la sentencia de sentencia ya expresa en el ordinal anterior, el séptimo, que el día 17 de febrero y también al siguiente, la demandante se reincorporó al puesto de trabajo, fichando a través del ordenador de una compañera, habiendo obtenido antes una nueva contraseña, tras llamar a Informática.

Tampoco cabe suprimir la indicación que realiza el hecho probado acerca de que por escrito de fecha 9 de marzo de 2015, la demandante advirtió que entendería la negativa a su reincorporación como un despido tácito.

Por todo ello, el motivo no se estima.

En el siguiente, también ordenado a procurar revisiones fácticas al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , se interesa la del hecho noveno, para añadirle un párrafo redactado del siguiente modo:

"En dicho oficio igualmente, se reseña que no consta a la demandada comunicación oficial del cese de la demandante en la percepción de la incapacidad permanente absoluta, siendo que nueva la existencia de un despido tácito, al considerar que la relación laboral está suspendida en tanto la sentencia del TSJ de 9 de febrero de 2015 no adquiera firmeza, momento en el cual se procedería a la reincorporación al puesto de trabajo de la actora que venía desempeñando con anterioridad, con la categoría de auxiliar de control".

El hecho noveno del relato indica que mediante oficio de fecha 11 de marzo de 2015 de la Subdirectora General de Personal, se informó a la trabajadora de la imposibilidad de reincorporarla al puesto de trabajo en tanto no constara la firmeza de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia o, en su caso, fuera resuelto el recurso de casación que hubiera podido formularse contra la misma.

Se admite la añadidura de un párrafo redactado como vamos a expresar (y que como se va a ver, difiere ligeramente, de la versión propuesta por la recurrente, adecuándose mejor al documento que obra al folio 43 de los autos)

"En dicho oficio igualmente, se reseña que no consta a la demandada comunicación oficial del cese de la demandante en la percepción de la incapacidad permanente absoluta y que respecto a la posible existencia de un despido tácito, no existe tal posibilidad, puesto que la relación laboral se encuentra suspendida, en tanto la sentencia del TSJ de 9 de febrero de 2015 no adquiera firmeza, momento en el cual se procederá a la reincorporación al puesto de trabajo de la actora que venía desempeñando con anterioridad, con la categoría de auxiliar de control".

Finalmente, también en sede de revisión fáctica, se pretende adicionar un hecho probado del siguiente tenor:

" En escrito de 19 de mayo de 2015 (presentado el 22 de mayo de 2015), la demandante aporta a la entidad demandada, resolución del INSS en la que se indica, que, en cumplimiento de la sentencia dictada, se le abona solo la prestación de incapacidad permanente total".

Se admite, porque consta en el folio 116.

TERCERO.- En el motivo cuarto y último del recurso, se censura la vulneración de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 294 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , argumentando, en esencia, que la sentencia no ha analizado de forma correcta el conjunto de hechos que declara probados, en tanto la Comunidad de Madrid ha aceptado que la trabajadora, prestara servicios durante dos días, el 17 y 18 de febrero de 2015, en el puesto en el que fue recolocada, como auxiliar de control en la Dirección General de Bellas Artes, permitiéndole que fichara y reincorporándole a su puesto y que, como ya no cabe la posibilidad de ejecutar provisionalmente la sentencia del Juzgado, de conformidad con el artículo 294 del LRJS , que no lo permite, al tratarse de una sentencia absolutoria (como consecuencia de lo cual, ha dejado de abonarse la prestación de incapacidad

permanente absoluta, pasando a percibir la de incapacidad permanente total y habiendo acreditado dicha circunstancia a la Comunidad de Madrid), la trabajadora debiera haber sido inmediatamente reincorporada por la demandada, al margen de que la sentencia de esta Sala, sea o no firme.

También aduce que cuando la demandada dio de baja a la trabajadora, el día 25 de mayo de 2014, no estaba ejecutando una sentencia firme (la del Juzgado de lo Social n° 29 de Madrid) sino una sentencia provisional y no recurrida, siendo tal decisión, también provisional y encontrándose pendiente del resultado del recurso de suplicación que interpuso la representación Letrada del INSS y que fue estimado por este Tribunal, sin que quepa, tampoco, tachar de precipitada, la voluntad de reincorporación manifestada por la actora para el día 17 de febrero de 2015 porque inicialmente, fue admitida por la propia Comunidad de Madrid, por lo que la decisión adoptada el 20 de febrero, solo puede ser considerada como un despido tácito que ha de ser considerado como nulo o subsidiariamente, improcedente.

El motivo no se puede acoger, porque aunque es cierto y la sentencia ya lo explicita, que convalidada la calificación de la trabajadora, como afecta a una incapacidad permanente total, a través de la sentencia de esta Sala, la trabajadora tiene derecho a ser reincorporada al puesto quje se le habilitó después de ser declarada afecta a esa incapacidad permanente, no puede entenderse que pueda existir un despido, siquiera tácito, porque la Administración demandada no pretendió a través de la negativa manifestada el día 20 de febrero de 2015, prescindir de los servicios profesionales que la trabajadara desarrollaba en el Servicio de Coordinación y Extensión Bibliotecaria de la Dirección General de Bellas Artes, del Libro y de Archivos, sito en el Paseo de la Castellana nº 101 de Madrid , sino que, todo lo más, se limitó a exigirle una acreditación, muy sencilla de obtener además, sobre la firmeza de nuestra sentencia, para, de ese modo, reincorporarle a ese puesto y esa decisión, obviamente, no puede ser calificada como un despido, pues la relación laboral subsiste y se reactivará, por así decirlo y como se le señaló a la trabajadora en el oficio de fecha 11 de marzo de 2015, cuando acredite la exigencia que, a tal efecto, se contempla en el precepto del convenio cuya aplicación ha solicitado ella misma en vía administrativa.

Por todo ello, el motivo decae, debiendo confirmarse la atinada sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Modesta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid, el 13 de octubre de 2015 , en autos nº 316/2015, promovidos por la recurrente contra la CONSEJERÍA DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas. Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0116-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0116-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 28-4-2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.