Sentencia SOCIAL Nº 257/2019, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 154/2019 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00257/2019

AUTOS 154/19

En Avilés a diecisiete de junio de dos mil diecinueve

Vistos por D. José Carlos Martínez Alonso, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los autos sobre despido, seguidos a instancia de Susana , como demandante, y como demandado AYUNTAMIENTO DE AVILÉS

.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día consignado en el registro de entrada de la demanda, obrante en las actuaciones, se presentó la demanda rectora de los Autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia en los términos interesados en el suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.-En el Juicio celebrado el día señalado, la parte actora se ratificó en la demanda. Se opuso la representación de la empresa demandada en la forma obrante en acta. Practicándose la pertinente prueba que propuesta fue admitida, con el resultado obrante en autos. Formuladas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- La actora, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, es contratada laboral del Ayto. de Avilés, con antigüedad de 13 de junio de 1988. Inicialmente fue contratada hasta el 12 de junio de 1991, en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado, con la categoría profesional de Monitora. Posteriormente, desde el 13 de junio de 1991, por igual tipo de contrato, como Profesora. Ambos contratos obran con la demanda y se dan por reproducidos. Su salario día asciende a 131,82 €. La actora es representante sindical.

SEGUNDO,. Por Decreto nº 6.682/2007, de 5 de diciembre, se reconoció a la actora el carácter de personal indefinida no fija.

TERCERO.- Como consecuencia a dicho reconocimiento, la actora venía ocupando puesto de trabajo en la RPT municipal, vinculada a una plaza de la Plantilla orgánica municipal. En el momento del cese, ocupaba un puesto de trabajo de la RPT, denominado Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales (Código RPT: NUM000 ) y, asimismo, plaza de la plantilla orgánica municipal encuadrada en la Escala de Administración General, Subescala de Gestión (Grupo/Subgrupo: A/A2).

CUARTO.- Por acuerdo 89/2012 de 20 de julio, se funcionarizó dicha plaza y puesto Código RPT: NUM000 , como consecuencia de una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Asturias, ofreciéndole a la actora, la posibilidad de pasar a ser funcionaria interina o no hacerlo y mantenerse como empleada laboral, optando por esta última posibilidad.

QUINTO.- Por Decreto n 963/2015, de 12 de febrero, se dispuso la asignación a la actora de funciones propias de su Subescala en la F.M.C. Organismo autónomo del Ayto. de Avilés.

SEXTO.- La actora fue cesada por Decreto nº 887/2019, de 1 de febrero, como consecuencia de la tramitación de proceso selectivo, iniciado por Decreto nº 7.022/2017, de 23 de noviembre, que dispuso la aprobación de la convocatoria y bases reguladoras del proceso selectivo para la selección por el turno libre, de dos plazas pertenecientes a la Escala de Administración General, Subescala de Gestión, correspondientes al Grupo/Subgrupo A/A2. Las plazas convocadas fueron incrementadas en dos más, al quedar desierta la promoción interna, por Decreto nº 3.348/2018, de 22 de mayo.

SÉPTIMO.- Consta en el Expediente nº NUM001 , que tramitado el referido proceso de selección, el Tribunal publicó en el tablón de anuncios electrónico del Ayto de Avilés, el día 29 de noviembre de 2018, el listado de candidatos incluidos en la relación de aprobados con propuesta de nombramiento a su favor (BOPA nº 286, de 12 de diciembre de 2018), siendo la primera Ariadna .

OCTAVO.- Los cuatro aspirantes propuestos, que superaron el proceso selectivo, por el orden de puntuación obtenido, a efectos de su incorporación al Ayto. de Avilés, debían elegir el puesto de trabajo de la RPT, en que se incorporarían tras la toma de posesión de plaza.

NOVENO.- Obra en el Expediente de referencia, la oferta por la Dirección de Recursos Humanos de los puestos de trabajo del Ayto., correspondientes a la Escala de Administración General, Subescala de Gestión (Grupo/Subgrupo: A/A2, vacantes y dotados presupuestariamente, un total de 21 puestos de trabajo, eligiendo Ariadna el de Jefe/a Sección Formación, Acción Social y Asuntos Generales (Código RPT: NUM000 ), ocupado temporalmente por la actora.

DÉCIMO.- Al haber tomado posesión de la plaza y habiéndose adjudicado a la Sra. Ariadna el puesto con Código RPT NUM000 , se procedió el 1 de febrero de 2019 al cese de la actora, dada su condición de personal indefinido no fijo, según lo dispuesto en el Decreto nº 6.682/2007, de 5 de diciembre. Previamente por resolución de 17 de enero de 2019, se puso fin a la asignación temporal de funciones.

UNDÉCIMO.- Se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, y en el ramo de prueba de la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación actora una acción encaminada a obtener una resolución judicial en los términos interesados en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Frente a estas pretensiones se opuso la representación demandada con las alegaciones obrantes en acta. Se invoca por dicha representación que 'la actora es personal laboral indefinido no fijo, cesada por incorporación de personal funcionario de carrera de nuevo ingreso, procedente de la Oferta de Empleo público de 2016 (BOPA de 23 de mayo de 2016). Para ello no se han de seguir necesariamente los trámites previstos para el despido objetivo. Estamos ante una convocatoria de acceso, en turno libre, abierta a la participación de la propia actora, a la que pese a que se inscribió, no se llegó a presentar, como se acreditará. Todos los puestos vacantes, dotados presupuestariamente y ocupados por personal interino se ofrecieron a los aspirantes que superaron el proceso selectivo de ingreso y fueron propuestos para su nombramiento como funcionarios de carrera. Y entre los puestos ofrecidos, la primera funcionaria de carrera que obtuvo plaza, eligió el puesto RPT NUM000 , que desempeñaba la actora, lo que motivó su cese. El cese de un empleado de una Administración Pública con una relación laboral indefinida no fija por incorporación de personal funcionario de carrera de nuevo ingreso, no se considera despido, sino un cese ajustado a derecho, por la concurrencia de la causa extintiva prevista en el contrato, de conformidad con el art. 49.1.b) del T.R.E.T ., anudándose en este caso las consecuencias indemnizatorias previstas en la letra c) del mimo precepto, es decir, una indemnización de veinte días por año. Se afirma en la demanda que no se puede cesar a la actora porque ésta ocupaba un puesto de trabajo distinto al suyo en la Fundación Municipal de Cultura (FMC), 'disfrazado' de una asignación de funciones y que el Ayto. ha realizado un fraude de ley al poner fin a aquélla para cesar a la actora que, además, es representante sindical. Nada más lejos de la realidad. La asignación de funciones o tareas, sin cambio de puesto y plaza, es una solución admitida legalmente, motivada en necesidades organizativas. Su amparo normativo es el art. 66 del R. D. 364/1995, de 10 de marzo , el art. 39 T.R.E.T ., en lo relativo a la movilidad funcional para realización de tareas del mismo grupo profesional, así como el art. 11, en relación al 10, ambos del Acuerdo regulador de las condiciones de trabajo del personal del Ayto. y la F.M.C (BOPA de 9 de marzo de 2009). La asignación de funciones se hace a la F.M.C., que es un Organismo autónomo local del Ayto., conforme a lo dispuesto en el art. 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local y, por tanto, una de las formas posibles de prestación directa de los servicios municipales. A la vista de lo expresado, si bien Ayto. y F.M.C., tienen personalidad jurídica distinta, no se puede decir que sean empresas distintas en lo relativo a la movilidad funcional o geográfica. Es más, los puestos de la RPT de la F.M.C., permiten la movilidad de personal del Ayto. de Avilés a aquélla, (indicado con el código A4 según Acuerdo Pleno de 19 de junio de 2008), la selección de su personal se lleva a cabo por el Ayto. y el régimen jurídico del personal y el Convenio Colectivo es el mismo. La asignación de tareas de la actora se hizo en 2015 y era provisional y vincula a necesidades organizativas que se pusieron de manifiesto tanto en la resolución que la ordenó, motivada en la necesidad de dar apoyo técnico a la F.M.C., dentro de las funciones del puesto ocupado por aquélla, como en la de finalización de la misma, en el Decreto nº 310/2019, de 17 de enero. La actora no recurrió ninguna de esas dos resoluciones que son firmes y consentidas por ella. Mientras duró dicha asignación, no cambió de puesto de trabajo, sino que continuó ocupando el mismo puesto de la RPT municipal y la misma plaza a la que estaba vinculada: Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales, Código RPT: NUM000 y plaza de la plantilla orgánica municipal encuadrada en la Escala de Administración General, Subescala de Gestión. No es cierto que la actora dejara de realizar las tareas propias del puesto de Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales, tras la asignación temporal de funciones. Como se deduce de la ficha de funciones de dicho puesto, muchas de ellas son de apoyo técnico a otras Áreas u órganos o relativas a todo el personal municipal, pudiendo ser desempeñadas en distintas unidades administrativas, como la F.M.C., recordemos que fue precisamente la falta de personal técnico en esta entidad la que motivó la asignación de funciones que, también por esta razón, no supuso cambio de puesto de trabajo. Basta leer la ficha de funciones de dicho puesto para constatar esta afirmación. En particular, la actora realizó las tareas descritas, propias del puesto de Jefe de Sección de Formación, Acción Social y Asuntos Generales en la F.M.C., lo mismo que antes lo hacía en Recursos Humanos, como informes para gestión de los procesos de selección de personal temporal, tramitar documentación contable y administrativa de los expedientes a su cargo, realizar el seguimiento de los procesos de tramitación administrativa y presupuestaria de los programas encomendados, etc. Tampoco es cierto que la asignación de tareas cesase porque se asignaron a otra trabajadora. Como se acreditará, se realizó una atribución de funciones de un puesto de Técnico de Administración General a la F.M.C., en agosto de 2018 y se creó, además, un puesto de administrativo (BOPA de 6 de agosto de 2018) que se incorporó a la F.M.C., en septiembre de 2018, lo que motivó que ya no fuese necesario el apoyo técnico de la actora, poniendo fin a su asignación temporal de funciones. La T.A.G., Francisca , como titulada superior y en un puesto de mayor nivel, podría a partir de entonces no sólo realizar las funciones de carácter propias de su puesto de trabajo, sino también las de nivel inferior hasta entonces realizadas por la actora, contando, además, con el apoyo del nuevo puesto de administrativo. Por tanto, la asignación de tareas referida, se desempeñó sin cambio de puesto de trabajo en la RPT, como no puede ser de otra forma pues, como bien explica la propia demanda, 'en la Relación de Puestos de Trabajo no consta como tal el puesto cuyas funciones se atribuyeron a la demandante'. No consta porque no existe otro puesto distinto y porque la actora no cambió de puesto. Nunca ocupó puesto en la F.M.C., como se pretende de contrario, ni siquiera existe tal puesto en su RPT, aunque sí existe un puesto de Jefe de Sección de Cultura en el Ayto., ocupado por el funcionario de carrera Eduardo , con distintas funciones y retribuciones, como se acreditará. La propia actora reconoce en su demanda su condición de representante de los trabajadores, concretamente del personal laboral de Ayto. de Avilés, lo cuál resultaría imposible si fuera trabajadora laboral de otro Organismo público como es la F.M.C. La actora no participó en ninguna convocatoria de Acción Social de la F.M.C., pero sí en las del Ayto. Así, solicitó ayudas en los planes de acción social del Ayto. que le fueron concedidas por ser personal laboral del Ayuntamiento, ocupando puesto de trabajo de la RPT municipal, lo cual es condición exigida en las convocatorias anuales de estas ayudas y no participando, en cuanto no podía, en las convocatorias de la F.M.C., pues no ocupaba puesto den la referida fundación, que tiene las mismas líneas de ayuda que el Ayuntamiento de Avilés, tanto en acción social, como en becas para la formación de trabajadores propios, como hijos del personal. En todos los recibos salariales, la actora es retribuida como Jefe de Sección de Formación Acción Social y Asuntos Generales. Ni se modificaron las retribuciones, ni el puesto ocupado y especificado en los recibos salariales'.

TERCERO.- Se interesa con carácter principal la 'nulidad' del despido, sin alegar causa alguna dediscriminación prevista en la Constitución, violación de

derechos fundamentales o libertades públicas de la trabajadorao concurrencia de alguno de los supuestos previstos en la LJS. En consecuencia resulta difícil analizar tal motivo invocado, máxime teniendo en cuenta que de la prueba practicada tampoco consta indicio suficiente que permita un desplazamiento de la carga de la prueba. En consecuencia cabe considerar carente de fundamento, dicha invocación.

CUARTO.- Subsidiariamente se invoca la 'improcedencia' del despido.

Se centró el debate, como ha señalado la representación actora en fase de conclusiones, no en precisamente en determinar los requisitos de la cobertura reglamentaria de plaza ocupada hasta un determinado momento, por personalindefinido no fijo,sino en constatar sí las actuaciones llevada a cabo por la entidad demandada, son constitutiva defraude. Más concretamente, ceñido al hecho de que procediéndose el 1 de febrero de 2019 al cese de la actora, tras haberse adjudicado a la Sra. Ariadna el puesto con Código RPT NUM000 ,previamente por resolución de 17 de enero de 2019, se puso fin a la asignación temporal de funciones, que la actora venia disfrutando. Obviamente la extensa tesis mantenida por la representación demandada es ajustada a derecho. Ahora bien, cabría plantearse sí este último 'movimiento' de puestos, que ha sido objeto la actora, ajustado sin duda a derecho administrativo, responde a circunstancias casuales o ha sido buscado (o forzado) deliberadamente por la entidad demandada para justificar la extinción de la relación laboralno fija.

Pues bien, la indudable proximidad de fechas entre el cese de la actora (1 de febrero de 2019) y la previa reincorporación de la actora al puesto con Código RPT NUM000 (17 de enero de 2019), permite inferir que en la tramitación de expediente (del proceso selectivo de ingreso y proposición para el pertinente nombramiento como funcionarios de carrera), la entidad demanda conocía la cobertura definitiva de la plaza (Código RPT NUM000 ), que se adjudicaría, previa solicitud, a la Sra. Ariadna . Circunstancia que determinó a 'situar' deliberadamente a la actora en la misma, a fin de propiciar su cese desde la cobertura legal.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Por lo expuesto, en virtud de la potestad conferida por el artículo.117 de la Constitución Española , vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda formulada por Susana , contra el AYUNTAMIENTO DE AVILÉS, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado por la Entidad demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia proceda, a opción por la actora: a) A la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 131,82 € día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 96.235,2 €, (s.e.u o.) determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.

Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065015419 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fé.