Sentencia SOCIAL Nº 257/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2942/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00257/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0004327
Equipo/usuario: MMF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002942 /2018
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000719 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Anselmo
ABOGADO/A: JOSE BAQUER REBOLLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: OROVALLE MINERALS SL, MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: CRISTINA OREJAS MARTÍNEZ,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 257/19
En OVIEDO, a doce de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002942 /2018, formalizado por el Letrado D. José Baquer Rebollo,
en nombre y representación de Anselmo , contra la sentencia número 483/ 2018 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000719 /2018, seguidos
a instancia de Anselmo frente a OROVALLE MINERALS SL y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-
Ponente la ILMA .SRA. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Anselmo presentó demanda contra OROVALLE MINERALS SL, MINISTERIO FISCAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 483/ 2018, de fecha veintiséis de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, Don Anselmo , con DNI NUM000 , cuyas demás circunstancias personales figuran en estas actuaciones, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada OROVALLE MINERALS S.L. (antes denominada KINBAURI ESPAÑA S.L.) con una antigüedad reconocida desde el 2 de octubre de 2010. En el contrato de trabajo suscrito por las partes se pactó el encuadramiento del actor en la categoría de Operario Mantenimiento Instalaciones Nivel C1, realizando funciones propias de Oficial 1ª de Mantenimiento Eléctrico.

Su centro de trabajo es Planta El Valle en Belmonte de Miranda (indiscutido). El centro de trabajo tiene varios departamentos, a saber, la mina, la planta de tratamiento del mineral extraído, el laboratorio y la planta de osmosis donde se produce el tratamiento y limpieza de las aguas. Sólo los dos primeros departamentos cuentan con personal eléctrico (testifical Doña Clemencia ).

La relación laboral se rige por el contrato de trabajo suscrito entre las partes y por el Convenio Colectivo de la empresa Kinbauri España S.L.U. (BOPA 26-VI-2015). Ambos figuran en el ramo de prueba del actor.

Las negociaciones del Convenio Colectivo de empresa concluyeron el 17 de abril de 2017. Intervinieron en las mismas los sindicatos CC.OO., SOMA-FITAG-UGT.

2º.- El Sr. Anselmo está afiliado al sindicato USO, y desde mayo del 2015 forma parte del Comité de Empresa, integrado por trece trabajadores ( 5 CC.OO., 3 USO, 3 U.G.T. y 2 C.S.I.) 3º.- El trabajador formuló solicitud de cambio de puesto de trabajo a la Planta de Osmosis, siendo aceptada la solicitud por la empresa a medio de escrito fechado el 13 de julio de 2016, notificado en esta fecha al trabajador, por lo que, manteniendo las mismas condiciones laborales pasaría a prestar servicios como electromecánico de Planta con fecha 1 de agosto de 2016, con las mismas funciones que venía desarrollando sin perjuicio de la adaptación de su puesto a las nuevas funciones que se detallaban (doc.1 OroValle).

Hubo de crearse un puesto 'ad hoc' para que el actor pudiese prestar servicios como electromecánico, con las funciones que se expresaron en la comunicación. La planta de Osmosis no contaba con trabajadores eléctricos, que prestaban servicios únicamente en la mina y en la planta de procesamiento del material. Era el único trabajador eléctrico en la Planta de Osmosis (testifical).

4º.- En la Evaluación de desempeño realizada por la empresa al trabajador el 6 de octubre de 2017, éste obtuvo una puntuación de 1,8. Un punto corresponde a la calificación 'No cumple con las expectativas', dos puntos 'Cumple parcialmente con las expectativas pero necesita mejorar varios aspectos (doc. 15). Fue notificada al interesado quien efectuó alegaciones, que se entregaron a Doña Clemencia .

Se incluyó al actor en un 'Plan de Desarrollo Individual' (doc. 16) que se extendería desde el 1 de octubre de 2017 al 30 de septiembre de 2018. Estaba previsto que el Sr Anselmo nombraría un mentor. Versaría sobre las necesidades técnicas para el puesto y cómo se podía contribuir en la formación del trabajador, así como sobre el clima laboral en la Planta RO y trabajo en equipo del mismo. El 18 de diciembre de 2017 el actor fue citado a una reunión de seguimiento de la evaluación de desempeño con la Directora de RR.HH. el 9 de enero de 2018 a las 15:00h. Se le pedía que propusiere alguna persona que, en opinión del trabajador, tuviese conocimientos técnicos como electricista minero adecuados (doc. 17). El trabajador confirmó su asistencia a la reunión, el 18 de diciembre, pero no definió quien consideraba adecuado para su acompañamiento.

5º.- El demandante inició una situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 30 de mayo de 2018, en la que permanecía a fecha 24 de octubre de 2018 (doc.2 OroValle).

6º.- Mediante escrito fechado el 28 de mayo de 2018, notificado el 31 de mayo siguiente, se comunicó al demandante la incoación de expediente disciplinario, por los hechos que en la comunicación se relatan. El actor firmó la notificación con no conforme (doc.18 OroValle). Mediante burofax se le comunicó la decisión empresarial de imponerle la sanción de suspensión de empleo y sueldo durante 8 días, que sería efectiva una vez se reincorporase el trabajador a su puesto de trabajo (doc. 19 OroValle).

7º.- Mediante escrito fechado el 20 de junio de 2018, la empresa comunicó al trabajador lo siguiente: 'Apreciado Sr. Anselmo : Dado que actualmente su contrato de trabajo se encuentra suspendido como consecuencia de una incapacidad temporal, y teniendo en cuenta la voluntad empresarial de comunicarle directamente este cambio organizativo antes de que sea efectivo, le enviamos el presente burofax para informarle que, con efectos de la fecha de su reincorporación, Ud. ocupará un puesto de trabajo, de eléctrico, en otro departamento de OroValle.

Le avanzamos que esta medida, tomada en uso del poder de dirección y organización de OroValle, no implicará ningún cambio en sus condiciones laborales previas (en especial, en lo relativo a su clasificación profesional, funciones, salario y jornada/horario de trabajo).

Sin otro particular, deseándole una pronta recuperación, quedamos a su disposición para darle más detalles de su reincorporación.

Atentamente. La Dirección de OroValle. P.P. Cristina Orejas. Directora RR.HH.' (doc. 3 OroValle) 8º.- A 30 de septiembre de 2017, el fondo de maniobra de la sociedad es negativo en un importe de 23.030 miles de euros. Asimismo, las pérdidas del ejercicio 2017 ascienden a 13.231 miles de euros (en 2016: 6.166 miles) y los flujos de efectivo de las actividades de explotación son negativos por importe de 4.217 miles de euros. (Informe de Auditoría - Cuentas anuales e Informe de Gestión al 30 de septiembre de 2017) (doc. 4).

9º.- El 21 de agosto de 2017 se notificó a la Jefa de Relaciones Laborales, y al Secretario del Comité de Empresa carta de despido objetivo debido a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y organizativas (doc. 6). El 20 de octubre de 2017 se notificó a la Jefa del Departamento de Medio Ambiente, carta de despido objetivo debido a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y organizativas (doc. 7). El Departamento de Medio Ambiente se integró en el Departamento, que pasó a llamarse, de Gestión de Aguas y Medio Ambiente. En la misma fecha 20 de octubre de 2017, se notificó al Supervisor de Planta RO, carta de despido objetivo debido a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y organizativas (doc. 8). El 1 de enero de 2018 la empresa y Doña Clemencia acordaron la consolidación de la trabajadora en el puesto de trabajo 'Jefa de Gestión de Aguas y Medio Ambiente, que venía desempeñando desde mayo de 2017 (doc. 13). El 14 de marzo de 2018, se notificó al Técnico de Sala de Control en la mina de Boinás, carta de despido objetivo debido a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas, productivas y organizativas (doc. 10). El 28 de septiembre de 2018 la empresa acordó con el Responsable de Explosivos y Vigilancia que, a partir del 1 de octubre de 2018, asumiría también las funciones inherentes al puesto de trabajo de Director Facultativo (doc.12). El 1 de octubre de 2018, se notificó al Responsable de Formación, carta de despido objetivo debido a la amortización de su puesto de trabajo por causas económicas y organizativas (doc. 11).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando como desestimo la presente demanda formulada por D. Anselmo , contra la empresa Orovalle Minerals SL con intervención del Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Anselmo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda de tutela de derechos fundamentales formulada por el actor contra la empresa Orovalle Minerals SL sostiene que la decisión de cambiarle de departamento supone un trato discriminatorio, por razón de su condición de afiliado a un sindicato y miembro del comité de empresa, y una vulneración de su derecho de libertad sindical, ya que la empresa está represaliando de alguna manera su actividad sindical y su labor dentro del comité de empresa.

La sentencia de instancia, tras señalar que no existe discrepancia entre las partes sobre que el cambio de puesto notificado al actor constituye una modificación no sustancial de las condiciones de trabajo, amparada por el poder de dirección y organización ordinario de la empleadora, y que la cuestión a resolver se centra en determinar si se le ha cambiado de puesto por su mera pertinencia al comité de empresa y al sindicato USO, pues no se concreta su actividad sindical o su labor dentro del comité de empresa, o en qué manera el cambio de puesto puede impedir o dificultar el ejercicio de la libertad sindical, desestima la demanda por considerar que el cambio de puesto de trabajo responde a una causa cierta y valorable, que no tiene vinculación alguna con la condición del actor de miembro del comité de empresa por el sindicato y sus funciones representativas.

Disconforme con tal resolución, se formula por la representación letrada del actor recurso de suplicación, por los motivos previstos en los apartados b ) y c) del art 193 de la LRJS , interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda.

A la estimación del recurso se oponen la representación letrada de la empresa y el Ministerio Fiscal, por considerar ajustada a derecho la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, formulado al amparo del art 193 b) de la LRJS , solicita la revisión de los hechos probados cuarto y noveno.

Pretende en concreto: a)Modificar el hecho probado cuarto para recoger que el actor 'se mostró en desacuerdo' con la evaluación de desempeño realizada por la empresa el 6 de octubre de 2017; que 'el periodo evaluado fue del 1/10/2016 al 30/09/17 y el trabajador estuvo en situación de IT del 19/09/16 al 2/12/2016'; y que lo que estaba previsto es que 'propondría' un mentor, 'indicando que el tema de la persona a designar se tratará en la reunión'.

b)Completar el hecho probado noveno, añadiendo el siguiente párrafo:' Todos trabajadores despedidos indicaron no estar conformes cuando se les entregaron las cartas de despido, no constando si posteriormente se aquietaron con dichas medidas .No constan más cambios de puesto en la empresa a parte de los realizados de mutuo acuerdo con los trabajadores'.

En apoyo de la pretendida modificación del hecho probado cuarto, cita los mismos documentos indicados en la sentencia, es decir, los documentos 15,16 y 17 del ramo de prueba de la parte demandada, así como el documento nº 2 del mismo ramo de prueba (folios 75 y 76), alegando que evidencian errores en su valoración y que las correcciones propuestas resultan relevantes, pues ' se desmontarían las causas organizativas que apreció la juzgadora para concluir que el cambio de puesto de trabajo derivó de una causa cierta y valorable y no meramente de una decisión empresarial sin ninguna justificación'.

En apoyo de la ampliación del hecho probado noveno, cita los documentos señalados en dicho hecho, es decir, 6,7,8,10 y 11, alegando que no puede entenderse justificado el cambio de departamento.

El rechazo del motivo resulta forzoso, pues, dejando al margen las personales valoraciones y conclusiones del recurrente, lo cierto es que ninguna de las modificaciones propuestas tienen en sí mismas, objetivamente consideradas, utilidad alguna para variar el fallo de instancia. Ninguna de ellas evidencian como errónea la conclusión alcanzada por la Juzgadora tras valorar la prueba, en ejercicio de la competencia que en exclusiva le atribuye el art 97-2 de la LRJS , ni permiten presumir ni sospechar siquiera que el cambio de puesto de trabajo suponga un trato discriminatorio o lesivo del derecho de libertad sindical del actor, por su condición de miembro del comité de empresa y afiliado al sindicato USO.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del art 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art 181-2 de la LRJS , en relación con el art 14 de la CE y los art 4-2c ) y 17-1 del ET y con la interpretación que de dichos artículos hace la jurisprudencia del TS y TC. Argumenta, en síntesis, que no se ha demostrado que no sea discriminatorio el cambio de departamento del actor y que no hay datos que justifiquen racional y proporcionalmente ese cambio, por lo que debe declararse la vulneración de derechos fundamentales alegada.

El motivo ha de ser rechazado, pues construye su tesis sobre las personales apreciaciones y opiniones de la parte recurrente, sin dato alguno que permita vincular causalmente la decisión empresarial de cambiar de departamento al actor con su condición de miembro del comité de empresa y afiliado a un sindicato.

Debe recordarse que la modalidad procesal de tutela de derecho fundamentales circunscribe su objeto al análisis de la existencia o inexistencia de la vulneración invocada, para lo cual es preciso que el trabajador demandante aporte un principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que denuncia 'El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Solo una vez cumplido este primer e inexorable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' (por todas STS 104/2014, de 23 de junio ).

En relación con la carga probatoria del trabajador, la STC 183/2015 recuerda que ' tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (...).En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la injerencia lesiva'.

Esto es, la aportación de la prueba que concierne a la parte actora deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se fundara la demanda en alegaciones meramente retóricas o faltase la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pudiera establecerse, haciendo verosímil la injerencia, no se podría pretender el desplazamiento del onus probandi el empresario ( STC 41/06 ).

En el caso aquí enjuiciado, el demandante se ha limitado a alegar su condición de miembro del comité de empresa y afiliado a USO, para atribuir a la decisión empresarial de cambiarle de departamento un trato discriminatorio y lesivo de su derecho fundamental a la libertad sindical, pero no ha acreditado hecho alguno que permita establecer una conexión causal mínima entre la decisión de la que discrepa y su actividad sindical.

Conviene precisar que, según criterio reiterado del Tribunal Constitucional, cuando se aleguen discriminaciones lesivas del ejercicio del derecho a la libertad sindical, las hipotéticas violaciones del derecho a la igualdad ( art 14CE ) quedan subsumidas en aquél derecho, salvo que la discriminación impugnada concierna a alguna de las determinaciones explícitamente proscritas en el art 14 CE (por todas, SSTC 43/2001 , 58/2001 , 214/2001 y 14/2002 ), circunstancia ésta última que no concurre en el asunto enjuiciado al basarse la supuesta discriminación en la actividad sindical recurrente. Ahora bien, la confluencia del factor sindical y la decisión empresarial representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del derecho fundamental, pero no indicio de vulneración que por sí sola desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto. En este sentido, la STC 14/2002 afirma que 'En todo caso, para que se invierta la carga de la prueba no basta con que el trabajador despedido tenga afiliación sindical conocida, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. No hay que olvidar que la libertad sindical no entraña la inmunidad de sus titulares frente a la aplicación razonable de reglas jurídicas generales ( STC 214/2001, de 29 de octubre F6), y tampoco confiere a los representantes sindicales, como hemos dicho, el derecho a la intanqibilidad de su puesto o condiciones de trabajo ( ATC 367/1989, de 3 de julio , F. único; SSTC 293/1993, de 18 de octubre,F6 ; y 308/2000, de 18 de diciembre , F 8)'.

Del relato factico de la sentencia, aunque se hubieran aceptado las modificaciones propuestas en el primer motivo del recurso, no resultan hechos de los que quepa extraer, razonablemente, la existencia de una discriminación por motivos sindicales, pero además la Juzgadora de instancia, tras valorar la prueba, practicada, concluye que 'el cambio de puesto de trabajo derivo de una causa cierta y valorable y no meramente de una decisión empresarial sin ninguna justificación', descartando totalmente la vulneración constitucional denunciada, pues quedó acreditado que el actor planteaba problemas de actitud y rendimiento como electromecánico en la planta de Osmosis, a la que había sido destinado a petición suya en julio de 2016, y que debido a deficiencias del actor en el conocimiento de autómetas y también de eléctricos, salvo en caso de averías simples, la planta de osmosis tenía que recurrir a los electricistas de otros departamentos, existiendo asimismo una situación económica adversa que ha obligado a la empresa a adoptar medidas de reorganización y reestructuración.

La conclusión judicial impugnada no infringe las normas ni la jurisprudencia que denuncia el recurso, por lo que procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Anselmo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra OROVALLE MINERALS S.L., con intervención del MINISTERIO FISCAL, sobre Derechos Fundamentales, y en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011' .

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.