Sentencia SOCIAL Nº 257/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2021 de 09 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 76/2021

NIG PV 48.04.4-20/002816

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0002816

SENTENCIA N.º: 257/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por la/los Ilma/Ilmos. Sra./Sres. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la CENTRAL SINDICAL LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 17 de abril de 2020, dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por la ahora también recurrentefrente a TRANSMISIONES LA MAGDALENA S.L. y SINDICATO CC.OO..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El conflicto colectivo planteado afecta a la totalidad de los trabajadores de la demandada TRANSMISIONES LA MAGDALENA, S.L., con una plantilla aproximada de 56 trabajadores.

SEGUNDO.- Es conforme que la representación de los trabajadores está integrada por un comité de empresa compuesto por 3 miembros de LAB y 1 de CCOO.

TERCERO. Según resulta del documento nº 11 de su ramo de prueba, TRANSMISIONES LA MAGDALENA, S.L. se dedica a la fabricación de árboles de transmisión para maquinaria del sector agrícola, destinados tanto a fabricantes de primeros equipos como a distribución en general.

CUARTO. El 29/03/20 fue publicado en el BOE Real Decreto-Ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, que se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 2.1 tenía el siguiente contenido:

'(...) Las personas trabajadoras que se encuentren dentro del ámbito de aplicación del presente real decreto-ley disfrutarán de un permiso retribuido recuperable, de carácter obligatorio, entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, ambos inclusive.'

Por su parte, el Anexo de la norma dispone que, entre otras, no será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente real decreto-ley a las siguientes personas trabajadoras por cuenta ajena:

'2.Las que trabajan en las actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final.

(...)

5.Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo.'

QUINTO. Los días 30 y 31 de marzo así como 1 de abril, no se prestaron servicios en la empresa.

SEXTO. El 31/03/20 el Ministerio de Industria Comercio y Turismo, emitió Nota Interpretativa sobre la aplicación del RD Ley 10/20, dándose por íntegramente reproducida al obrar como documento nº 2 de la parte actora si bien, a los efectos de interés actual, la misma tiene el siguiente contenido parcial:

'(...) Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales'.

SÉPTIMO. El 1/04/20 la empresa notificó a los trabajadores comunicación con el siguiente contenido:

'Arratsaldeon,

Adjuntamos la NOTA INTERPRETATIVA PARA EL SECTOR INDUSTRIAL SOBRE LA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO LEY 10/20 del Gobierno de España donde se aclara que 'Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales'.

La empresa quiere subrayar lo siguiente:

1. La interpretación de la ley hecha por el mismo organismo que la ha redactado (el mando único durante el Estado de Alarma, es decir, el Gobierno de España) establece una excepción para las empresas con actividades de importación y exportación, también apoyada por el Gobierno Vasco, cuya nota aclarativa adjuntamos.

2. TODOS nuestros compromisos con clientes internacionales se soportan sobre contratos internacionales de compra-venta. Más del 90% de nuestra cartera de pedidos actual se compone exclusivamente de pedidos de exportación.

3. En este momento tenemos en cartera pedidos a los que no podemos atender por la parada de actividad decretada por el Gobierno de España, con el consiguiente perjuicio para os clientes.

4. En este contexto un retraso en los plazos de entrega significa un incumplimiento, lo cual puede conllevar que a corto plazo los clientes cancelarán su pedido por perder la venta o bien tendrán que almacenar el material si deciden esperar y pierden su venta, porque la mayor parte de este material es de temporada al tratarse de repuestos agrícolas.

5. A medio plazo esto supondría la fuga de clientes con los que no hemos podido cumplir los compromisos adquiridos y un menoscabo de la credibilidad de la empresa que tanto ha costado construir con consecuencias imprevisibles sobre la viabilidad futura de la empresa.

Por tanto, teniendo en cuenta las disposiciones de los organismos oficiales competentes y continuando con los esfuerzos para preservar la salud y seguridad de los trabajadores y haciendo un ejercicio de responsabilidad, la Dirección de La Magdalena ha decidido la reapertura de la empresa con fecha de mañana 2 de abril de 2020. Los empleados de esta empresa deberán acudir con el mismo horario establecido con anterioridad al mencionado decreto para salvaguardar las medidas de distanciamiento social adoptadas.

La Dirección'

OCTAVO. Se tienen por íntegramente reproducidos los bloques documentales nº 5 y 6 de la parte actora así como nº 9 de la empresa, consistentes en albaranes y otra documentación mercantil (talón de transporte) fechados durante la vigencia del permiso retribuido recuperable, que acreditan la prestación de servicios por parte de la demandada en el ámbito nacional.

Concretamente, según listado de facturas no impugnado y presentado como documento nº 8 por la empresa (que se tiene por íntegramente reproducido), durante el periodo 1/04/20 al 9/04/20, se facturaron un total de 229.746,97 euros, de los cuales 204.840,45 euros se corresponden con operaciones de exportación, y el resto (24.906,52 euros) con operaciones en el territorio nacional.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la CENTRAL SINDICAL LAB frente a TRANSMISIONES LA MAGDALENA S.L. y SINDICATO CCOO, figurando como interviniente el MINISTERIO FISCAL, debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella sostenidas, debiendo las partes estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO.-Solicitadas medidas cautelares por la parte actora, fueron rechazadas por auto de 3 de abril. Interpuesto recurso de reposición fue desistido el 15 de abril y coincidiendo con la celebración del juicio oral.

CUARTO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Al citado se adhiere el Sindicato Comisiones Obreras de Euskadi.

Ha sido impugnado por la empresa Trasmisiones La Magdalena S.L. (Trasmisiones, en adelante)

QUINTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 20 de enero de 2021 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de febrero, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Central Sindical LAB solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 2 de abril de 2020, que se declarase que la conducta seguida por la empresa es radicalmente nula en cuanto vulneradora del derecho a la integridad física y moral, y que, por tanto, debía cesar en la misma reconociendo el permiso retribuido recuperable del art. 2, del Real Decreto-Ley 10/2020, abonándose, asimismo, una indemnización de 50.000 euros, al conjunto de los trabajadores/as y por los daños morales sufridos.

La sentencia del siguiente 17 de abril y del Juzgado de referencia, desestimó esa solicitud. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos. Así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-Sus cinco motivos de Suplicación toman como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

No obstante y dada su evidente relación, trataremos conjuntamente los que corresponden a los ordinales primero a tercero, y luego quinto. Y solo de estimarse la tesis de la parte actora, sería necesario dirimir el que aparece como cuarto.

Tras esa precisión recordemos que LAB denuncia como infringidos por parte de la sentencia objeto de Recurso y en primer lugar, los arts. 9.3 y 97.3, de la Constitución; el art. 131, de la Ley 39/2015; los arts. 22 y 24, de la Ley 50/1997 y el art. 6, de la Ley 40/2015. Posteriormente se refiere al art. 3.1.e), de la Ley 40/2015, puesto en relación con los art. 5 y 6, del Real Decreto-Ley 10/2020 (RDL, en adelante), con los apartados 1, 2 y 3, del art. 4, del Real Decreto 463/2020 (RD, en adelante) y con la jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de la que se hace eco, la resolución de 1-2-1999, rec. 5475/1995. Refiere en tercer lugar y como vulnerados el art. 1.1, del RDL, en conexión con el art. 10 y anexo del RD, y con los arts. 1.2.a), 2 y anexo, en especial el punto 25, nuevamente del RDL. Finalmente y en último caso, estima violentada lo establecido por el Tribunal Constitucional en las sentencias nums. 67/1984, 198/1984 y 73/1998, sobre la doctrina de los actos propios.

Defiende que la decisión de Trasmisiones de alterar el permiso retribuido reconocido en el RDL, a partir del 1 de abril de 2020, no es ajustada a derecho; por lo cual debían haberlo seguido disfrutando y hasta su terminación. Aclara, en primer lugar, que en momento alguno pretende que se declare la nulidad de la Nota de 31 de marzo de 2020, del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo (la Nota, en adelante); ya que lo que realmente solicita es que se valoren sus efectos jurídicos a la luz de la actuación de la empresa y aunque la citada se base en la misma, de lo que tendrá que hacerse eco la fundamentación jurídica de la presente resolución pero no la parte dispositiva; so pena de infringir, caso contrario, el derecho a su tutela judicial efectiva. Lo que no obsta, sigue diciendo, para que refiera que dicha Nota carece de la naturaleza de una disposición administrativa de carácter general, más si no fue objeto de publicación, y, por ende, la empleadora no tenía deber jurídico alguno de actuar conforme a sus criterios y si lo hizo fue porque así le interesaba. También alega que no puede hablarse de legítima confianza de la empleadora si el acto del que procede es contrario a una norma imperativa, cual sería el supuesto y por lo antedicho; siempre sin olvidar a esos mismos efectos y sigue diciendo, que el Ministerio de Sanidad era la única autoridad competente para determinadas aclaraciones, pero no el Ministerio de Industria y Comercio como es el caso. Continúa indicando, que al ser incompetente este último Ministerio para su elaboración así como que solo en tal Nota se habla de las tareas de importación y exportación como actividad esencial, pero no en el anexo del RDL, ni en norma alguna; Trasmisiones no podía ampararse en ella para reiniciar su actividad laboral y suprimir el permiso obligatorio retribuido. Finalmente, la empresa va contra sus propios actos ordenado a los trabajadores que se reincorporen a trabajar durante el citado permiso retribuido, para tareas de exportación, y luego igualmente los dedica a labores para el mercado interior -hasta un 11%-; alternativa que además no figura en la comunicación que con tal fin se les cursó

TERCERO.-Cuestión previa a cualquier otra decisión a adoptar es dirimir hasta que punto es factible ante esta jurisdicción, el debate que LAB nos plantea en relación a la Nota.

La resolución de instancia defiende que no es factible analizar su validez y contenido en este litigio por ser una cuestión cuyo conocimiento corresponde en exclusiva a la jurisdicción contenciosa-administrativa. Igualmente estima que así lo ha decido esta Sala, mediante auto de 7-4-2020, demanda 11/2020; no obstante y desde ahora aclaramos, que la correcta remisión ha de efectuarse al posterior auto de 22 de abril, pues el primero de ellos se limitaba a solventar las medidas cautelarísimas igualmente arbitradas, resolución cuya existencia y lógicamente desconocía el Juzgador, al ser posterior a su sentencia.

Llegados a este punto, es menester referirse al art. 4.1, de la LRJS. Dicha norma arbitra la posibilidad de que esta jurisdicción pueda resolver y aunque solo sea con carácter prejudicial, temas relacionados con cuestiones que en principio serían atribuibles a otros órdenes jurisdiccionales; en este caso al contencioso-administrativo. No obstante y en buena lógica, lo que pueda solventarse al respecto no produce efectos fuera del procedimiento en curso -num. 2-. Asimismo, tal pronunciamiento no puede ser discrepante si la norma administrativa de referencia ha sido ya validada previamente por el mencionado orden jurisdiccional.

En ese mismo orden de cosas, vemos necesario recordar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) de 22-1-1996, rec. 1490/1995. Indica en ese sentido que: '...la competencia de los órganos jurisdiccionales del Orden Social se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales, por lo cual cuando se cuestiona, cual es el caso, la validez de una resolución administrativa que aprueba la modificación de un plan de previsión social -el cual sirve de fundamento a la pretensión interpuesta-, pueden dichos órganos decidir sobre si dicha resolución es o no ajustada...'.

Trasladas estas premisas al litigio en curso, vemos que es factible pronunciarnos sobre la Nota de referencia a los exclusivos efectos reseñados y, por supuesto, sin posibilidad alguna de declarar su nulidad caso de que apreciáramos alguna extralimitación en su dictado; cuestión esta última que es igualmente asumida por el Sindicato recurrente. Asimismo, no nos consta que existan resoluciones del orden contencioso-administrativo que ya se hayan pronunciado respecto a su legalidad.

No obsta a lo anterior nuestros previos pronunciamientos, especialmente el auto de 22-4-2020, ya que lo que en ese momento se impugnaba era la/s Nota/s como tal y en cuanto decisión administrativa. Mientras que en este procedimiento lo litigioso es distinto, en concreto si su aplicación empresarial les ha causado o no un perjuicio a los trabajadores de Trasmisiones, en cuanto que no tuvieron el permiso retribuido asignado en el RDL.

CUARTO.-Tras esas consideraciones, destaquemos que el principal punto litigioso es cuando la Nota del Ministerio, refiere en su último párrafo y en relación al RDL, que:'...Por otra parte, también quedan exceptuadas de la aplicación del artículo 2, las personas trabajadoras respecto de las actividades de importación y exportación de todo tipo de productos, bienes y materiales, en la medida en que se configuran como clave del abastecimiento o del cumplimiento de compromisos de contratos internacionales...'.

Como quiera que la parte actora efectúa una serie de alegatos al respecto, es necesario remitirnos de nuevo a nuestro auto de 22-4-2020. Allí dijimos y lo seguimos ratificando en este momento, que tanto esta Nota, como la que paralelamente elaboró el Gobierno Vasco, es:

'...una resolución del ámbito administrativo, que incide sobre el sector productivo y las actividades empresariales, con un destino generalizado y universal, tanto de sujetos como de actividades, que se despliega en todo el ámbito de la producción, y, solamente de manera indirecta afecta, en concreto, y en su ejecución o aplicación, a las situaciones particulares de los trabajadores.

Se trata de una resolución de una Administración Territorial que fija los criterios interpretativos y de aplicación del RDL 10/20 y los contornos ejecutivos del mismo los que, a su vez, se expresan en la Nota emitida por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo el mismo día 31-3-2020.

Estamos ante una disposición normativa administrativa, emanada de las facultades reglamentarias que el art. 97 CE atribuye a la Administración, y en el ámbito territorial nacional se desarrolla en los arts. 22 y ss. de la ley 50/1997 y por remisión en la 39/2015, y, por tanto, sometida a la fiscalización contencioso- administrativo, quedando al margen de la competencia del orden social.

En efecto, y nos referimos por analogía al ámbito nacional inicialmente, estamos ante una resolución administrativa que esta esfera sería de las previstas en el art. 25 de la ley 50/1997, de 27 de noviembre , que alude a las disposiciones y resoluciones de los Ministros, apartado f) del art. referido. Es encuadrable en la capacidad reglamentaria del poder ejecutivo, y directamente impugnable, ex arts 26, 3 de la ley 50/1997 y 1 y 2 de la LRJCA , ante el orden contencioso- administrativo ( art. 9.4 LOPJ ). El nomem designativo de la disposición no puede obviar su verdadera naturaleza...'.

QUINTO.-Donde sí coincidimos con el Recurso, es cuando LAB afirma que el citado Ministerio no era competente para elaborar esa disposición administrativa. Debemos citar en ese sentido el art. 5, del RDL, que regula la 'Adaptación de actividades'.

Indica en ese sentido que: '...El Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, podrán modificar o especificar, mediante las órdenes necesarias, las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos...'.

Norma que por demás es congruente con los apartados 1, 2 y 3, del art. 4, del RD, sobre quien es la 'Autoridad competente'. Allí, no se hace referencia alguna al Ministerio de Industria, Comercio y Turismo pero sí hasta cuatro distintos, uno el de Sanidad.

Incluso respecto a cuestiones que pudieran entenderse bajo el ámbito de influencia administrativa del de Industria, el último párrafo, del num. 2, del art. 4 y frente a los otros entes Ministeriales allí expresamente nominados, refiere que: '...Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad...'.Es decir, este último es un primus inter pares, los tres restantes..

Por si hubiera alguna duda interpretativa, hay que remitirse a las Ordenes SND/307/20 SND/310/20, cuyo origen es el Ministerio de Sanidad; ambas fueron dictadas en desarrollo del RDL. La primera versa sobre 'los criterios interpretativos para la aplicación del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, y el modelo de declaración responsable para facilitar los trayectos necesarios entre el lugar de residencia y de trabajo',y se dicta '...en virtud de la facultad conferida al Ministro de Sanidad en el artículo 5 del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo , dispongo:...'. Mientras que la segunda - 'se establecen como servicios esenciales determinados centros, servicios y establecimientos sanitarios'-,es todavía más elocuente, pues tal como refieren sus antecedentes lo que a continuación desglosa es para determinar y '...por coherencia con el resto de medidas establecidas para la lucha frente al COVID-19, se determina que deban ser únicamente estos establecimientos los que deban mantener su actividad comercial a los efectos previstos en el artículo10 del Real Decreto463/2020, de14 de marzo , y del permiso retribuido establecido por el Real Decreto-ley10/2020...'.

Consecuencia del presente expositivo, es que no consideramos aplicable a este litigio, lo establecido en la Nota controvertida.

SEXTO.-Por tanto, es el momento de retomar el debate desde la exclusiva perspectiva del RDL. Más concretamente sobre lo establecido en los apartados a) y b), del num. 2, del a su vez art. 1. Establece que quedan exceptuados del permiso retribuido y por ende del ámbito de aplicación de esa norma:

'...a)Las personas trabajadoras que presten servicios en los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley.

b)Las personas trabajadoras que presten servicios en las divisiones o en las líneas de producción cuya actividad se corresponda con los sectores calificados como esenciales en el anexo de este real decreto-ley...'.

Es menester pues remitirse seguidamente a dicho anexo. Coincidimos con el Juzgador de instancia que los epígrafes que pudiéramos tomar en consideración para el presente análisis, han de ser el número 2 -'Las que trabajan en las actividades que participan en la cadena de abastecimiento del mercado y en el funcionamiento de los servicios de los centros de producción de bienes y servicios de primera necesidad, incluyendo alimentos, bebidas, alimentación animal, productos higiénicos, medicamentos, productos sanitarios o cualquier producto necesario para la protección de la salud, permitiendo la distribución de los mismos desde el origen hasta el destino final...';y el número 5 -'Aquellas imprescindibles para el mantenimiento de las actividades productivas de la industria manufacturera que ofrecen los suministros, equipos y materiales necesarios para el correcto desarrollo de las actividades esenciales recogidas en este anexo...'.

SÉPTIMO.-Sentadas estas bases, hay que recordar que Trasmisiones se dedica 'a la fabricación de arboles de trasmisión para maquinaria del sector agrícola...'-tercer hecho probado-.

Haciendo una muy amplia interpretación de tales descripciones, podría relacionarse la actividad empresarial de referencia con ambos apartados y tal como expresa el Magistrado. Amplitud que asumimos a efectos meramente dialécticos puesto que esta decisión y en forma de RDL, está incardinada entre las '...medidas que profundicen en el control de la propagación del virus y evitar que el acúmulo (sic) de pacientes en las Unidades de Cuidados Intensivos lleve a su saturación...'-Antecedente I-. Es decir, hay que preservar la salud en general de las personas y como valor máximo. De tal manera que lo que habría de efectuarse es una interpretación restrictiva de la norma; o sea justo lo contrario que la realizada en la resolución de instancia.

En cualquier caso, hay que incidir en que la mayoría de la normativa generada a consecuencia del COVID-19 e igualmente en este supuesto, está contemplada desde la perspectiva del Estado Español. Es decir, los servicios esenciales que han de cubrirse tienen idéntico marco geográfico y político referencial. A tal efecto y volviendo al primer párrafo, de los antecedentes del RDL, se dice textualmente que: '...El Real Decreto463/2020, de14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, adoptó una serie de medidas en relación con la limitación de la movilidad de las personas, así como de las actividades sociales y económicas de nuestro país, que han contribuido a contener el avance del COVID-19...'.

Tras estas precisiones, es el momento de volver al relato fáctico y en este caso al octavo ordinal. De su tenor se infiere que la empleadora dedica su actividad y de forma muy mayoritaria, a las operaciones de exportación -un 89% frente a un 11%, quinto fundamento de derecho de instancia-. Por tanto, su contribución a la ya amplia interpretación dialécticamente aceptada, de lo que es un servicio esencial quiebra si constatamos que la actividad productiva contribuye de manera muy minoritaria a las necesidades alimentarias/agrícolas españolas.

Los propios actos de Trasmisiones son también inequívocos en origen. Así y cuando entra en vigor el RDL, no se planteó las interpretaciones que ahora defiende. Visto lo cual los trabajadores empiezan a tener el permiso retribuido desde el primero de esos días, 30 de marzo, y continúan hasta el 1 de abril, este incluido -quinto hecho probado-. Interpretación que modifica radicalmente cuando sale la Nota y la misma incluye las palabras 'exportación'y el 'cumplimiento de compromisos de contratos internacionales'

Consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, es que la decisión de la empresa de reanudar la actividad productiva a partir del 2 de abril de 2020 y por ende de suspender el permiso retribuido, no es ajustada a derecho.

Un último y doble apunte. La demanda origen de las presentes actuaciones indicaba que la empleadora debía cesar en esa conducta; solicitud que ya está fuera de todo contexto: visto que el permiso establecido en el RDL finalizó con mucha anterioridad al dictado de nuestra resolución. Tampoco es factible el reconocimiento de la continuidad en permiso alguno, igualmente solicitado en la misma, y por idéntica causa.

OCTAVO.-El cuarto motivo de Suplicación, le sirve a la parte actora para denunciar que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 15, de la Constitución y con ello el art. 183, de la LRJS y la jurisprudencia del TS, contenida en la resolución de 12-7-2016, rec. 361/2014.

LAB defiende que ha de condenarse a Transmisiones al pago de una indemnización de 50.000€, por los daños morales generados, y para el conjunto de los trabajadores; suma que toma como referencia la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Arguye que la empleadora debió seguir reconociendo a los trabajadores dicho permiso y sin exponerles a un riesgo de contagio mayor del que hubieran tenido de haber estado confinados en sus domicilios y conforme pretendía el RDL. Por tanto, sigue diciendo, se ha producido una vulneración a la integridad física y moral de los mismos.

Frente a tales alegatos y de forma muy breve, la empresa niega la infracción de precepto constitucional alguno y de ahí su oposición al actual motivo.

Aceptada que la actuación de la empresa no es congruente con lo establecido en el RDL; también asumimos que se ha producido la infracción constitucional de referencia; efectivamente del art. 15, de la Constitución. En ese orden de cosas, nos remitimos a lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores y en relación al objetivo final y fundamental de dicha norma. Cual era intentar preservar la salud de los trabajadores y por ende de las personas con las que se relacionaban, en la medida de lo posible. Intento que se vio alterado por la decisión empresarial.

Misma suerte ha de correr la indemnización. A tal efecto, Trasmisiones no articula oposición alguna alternativa al monto indemnizatorio reivindicado. Menos aun, los factores que podrían atenuar su responsabilidad; por ejemplo, el principio de confianza legítima a la vista de la Nota. Pero, insistimos, no es el caso visto su silencio en ese sentido.

NOVENO.-Tratándose de un conflicto colectivo, cada parte debe hacerse cargo de las costas causadas a su instancia. En consonancia a lo establecido en el art. 235.2, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Central Sindical LAB, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Nueve de los de Bilbao, de 17 de abril de 2020, dictada en el procedimiento 274/2020; por lo cual, revocamos también la misma, y declaramos la nulidad de la conducta empresarial seguida por haberse vulnerado el derecho fundamental a la integridad física y moral de los trabajadores afectados por el presente conflicto, en relación al permiso retribuido acogido en el Real Decreto-Ley 10/2020; condenando, en consecuencia, a Trasmisiones La Magdalena S.L. a estar y pasar por estas declaraciones, al igual que a una indemnización de 50.000 euros, por los daños morales generados y para el conjunto de la plantilla. Con independencia de lo anterior, cada parte deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0076-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0076-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

VOTO PARTICULARCONCURRENTEque pronuncia el Magistrado

JOSE FELIX LAJO GONZALEZ

Al amparo del artículo 260 LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, discrepo parcialmente de la sentencia dictada en el recurso 76/21, aunque comparto nuestro fallo, y por ello emito el siguiente voto particular concurrente.

A a mi juicio, el fundamento de derecho quinto de nuestra sentencia resulta incompleto, por los fundamentos de derechosiguientes:

A.- El fundamento de derecho quinto de la sentencia mayoritaria, tras analizar la nota del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 31 de marzo de 2020, concluye afirmando:

'Consecuencia del presente expositivo, es que no consideramos aplicable a este litigio, lo establecido en la Nota controvertida'.

En los razonamientos previos a esta conclusión se viene a decir que el Ministerio de Industria carece de competencia para emitir un acto administrativo acerca de la materia que la 'nota controvertida' pretende regular.

A mi juicio, el razonamiento que hace la sentencia mayoritaria acerca de la falta de competencia del Ministerio de Industriaes totalmente ajustado a derecho, pero dicha conclusión resulta incompleta para concluir la inaplicabilidad de la 'Nota controvertida'.

B.- Hay que tener presente que los actos de las Administras Públicas se presumen válidos y producen efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, - artículo 39 de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común-. Desde esta perspectiva, la empresa demandada en nuestro procedimiento actuó al amparo de un acto administrativo con presunción de validez, y bajo la cobertura, como administrada, del principio de confianza legítima en la validez de la actuación de la administración, (ejecutiva desde un primer momento), y en su respeto al principio de legalidad, ( artículos 9.3 y 103 CE).

El problema surge a posteriori, al constatarse en sede judicial, que el órgano administrativo que emitió la 'nota controvertida', (el Ministerio de Industria),carece de competencia para dictar dicho acto. A partir de este momento es cuando nuestra sentencia adolece de un déficit argumentativo, que, a mi juicio, es preciso completar.

Debemos partir de que no toda falta de competencia para emitir un acto administrativo implica la nulidad de dicho acto. Es preciso que se trate de una falta de competencia manifiesta,como afirma con reiteración la jurisprudencia de la Sala 3ª del TS, ( verbigracia, la STS, Sala 3ª, de cuatro de octubre de 2018, recurso 1461/2016). Y es que el artículo 47.1 b) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, recoge la nulidad de pleno derechode los actos administrativos dictados por órgano manifiestamente incompentente por razón de la materia o del territorio. Por el contrario, el artículo 52.3 de la citada Ley 39/2015, establece que si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el auto viciado.

A la vista del distinto tratamiento que tiene en el derecho administrativo la falta de competencia para dictar un acto administrativo, no basta con afirmar la ' falta de competencia'del órgano administrativo, sino que se ha de concretar ante qué tipo de incompetencia nos hallamos, pues las consecuencias jurídicas son radicalmente distintas en uno u otro caso.

Si se tratara de una incompetencia no determinante de nulidad del acto administrativo, podría afirmarse que la actuación de la empresa realizada al amparo de dicho acto no es contraria a derecho. A lo sumo, cabría impetrar la anulación de ese acto administrativo, y los interesados podrían pedir al propio Ministerio de Industria que se inhiba a favor del órgano competente.

Por el contrario, si la falta de competencia es manifiesta,esto supone la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, de modo y manera que la actuación del empresario realizada al amparo de dicho acto carece de cualquier validez.

De lo expuesto hasta aquí se sigue que, en nuestro caso, debemos afirmar que nos hallamos ante una falta de competencia manifiesta del Ministerio de Industria,por los propios argumentos que esgrime la sentencia mayoritaria, por lo que la 'nota' en cuestión es un acto administrativo nulo, que no puede amparar la actuación de la empresa demandada en nuestro procedimiento. Este pronunciamiento debe ser realizado a modo exclusivamente prejudicial, ( artículo 4.2 LRJS), y sin ningún efecto fuera de este proceso.

C.- Deberíamos, por todo lo expuesto, haber incluido en el fundamento de derecho quinto de nuestra sentencia los argumentos anteriormente expuestos, imprescindibles, a mi juicio, para sustentar la revocación de la sentencia de instancia.

Por este mi voto particular concurrente, lo pronuncio y firmo.

En Bilbao a 23 de febrero de 2021

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, junto con el VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Félix Lajo Gonzalez, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0076-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0076-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.