Sentencia Social Nº 2570/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4110/2006 de 10 de Julio de 2007

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 4110/2006

Recurso contra Sentencia núm. 4110/2006

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Ballester Pastor

En Valencia, a diez de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2570/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 4110/2006, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Castellón, en los autos núm. 200/2006, seguidos sobre cantidad, a instancia de Jesús Luis y otros representado por el letrado don José A. Ruiz Salvador, contra Cramica Nulense S.A., y en los que es recurrente demandado, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de junio de 2006 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando en parte la demanda formulada por el Sindicato CC.OO., actuando en nombre e interés de los trabajadores afiliados Jesús Luis y otros, contra la empresa CERÁMICA NULENSE S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a los trabajadores que a continuación se relacionan la cantidad de 1.146,54 euros:

Jesús Luis ,

Luis Enrique

Jose Ramón ,

Roberto

Leonardo

Guillermo

Emilio

Braulio

Benjamín

Alfonso

Ángel Jesús

Juan Luis

Luis Pablo

Luis Manuel

Carlos Francisco

Carlos María

Luis María

Luis Carlos

Luis Angel

Luis Miguel

Alvaro

Benedicto

Cristobal

Everardo

Germán

Jon

Millán

Silvio

Carlos Manuel

Juan Pedro

Benito

Fidel

Lucas

Vicente

Juan Antonio

Blas

Ildefonso

Jose Francisco .

Jose Pedro .

Gabino .

Rodrigo

Pedro Francisco

Fermín

Serafin

Alexander

Jesús

Jesús María

Felix .

Jose Miguel

Donato .

Jose Manuel

Enrique

Jose Pablo

Gaspar

Juan Miguel .

Plácido .

Eusebio .

Pedro Antonio

Rosendo

Gerardo

Asimismo debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al trabajador Luis la cantidad de 496,44 euros.

Se DESESTIMA la demanda interpuesta en interés de los siguientes trabajadores: Carlos Alberto , Pedro y Ignacio ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- Los trabajadores en cuyo nombre e interés se formula la prestan servicios para la empresa CERÁMICA NULENSE S.A., dedicada a la fabricación de azulejos, con la siguiente antigüedad y salario mensual, con inclusión de prorrata de pagas extras:

Grupo Cat. Prof. Antigüedad Salario

Jesús Luis 5 1-10-01 1458,68

Luis Enrique 5 10-12-99 2074,26

Jose Ramón 5 14-11-98 1980,43

Roberto 4 10-1-02 2017,23

Leonardo 5 4-9-98 2049,77

Guillermo 5 21-5-01 1616,47

Emilio 417-1-021948,07

Braulio 415-6-042273,92

Benjamín 524-4-962224,41

Alfonso 410-2-992036,74

Ángel Jesús 513-4-011918,85

Juan Luis 529-1-021538,24

Luis Pablo 524-4-021827,87

Luis Manuel 424-2-021774,81

Carlos Francisco 517-11-042156,01

Carlos María 31-10-852380,81

Luis María 524-4-962026,81

Luis Carlos 511-12-041966,17

Luis Angel 521-5-981947,78

Luis Miguel 47-6-041830,69

Alvaro 522-4-012077,89

Benedicto 41-10-042010,99

Cristobal 43-5-962051,38

Everardo 510-1-982127,02

Germán 512-11-962056,77

Jon 528-4-971941,31

Millán 412-8-011828,31

Silvio 510-1-972114,11

Carlos Manuel 58-5-991668,76

Juan Pedro 54-1-031677,06

Benito 58-4-971690,52

Fidel 51-10-042014,84

Lucas 51-4-022033,42

Vicente 530-4-981980,45

Juan Antonio 59-5-972089,19

Blas 511-6-001996,82

Ildefonso 59-5-972198,31

Jose Francisco .521-2-031975,96

Luis 525-7-051726,14

Jose Pedro .56-11-982122,94

Gabino .58-4-972091,77

Rodrigo 529-1-882154,46

Ignacio 51-4-021961,91

Pedro Francisco 515-1-962055,52

Fermín 41-2-012024,64

Serafin 512-11-962068,13

Alexander 516-11-961927,93

Jesús 41-10-041950,87

Jesús María 47-8-98 2211,79

Felix .53-4-962432,58

Jose Miguel 514-6-001862,12

Donato .313-11-852403,59

Jose Manuel 51-10-041455,34

Carlos Alberto 51-10-041446,69

Enrique 43-5-96 2225,79

Jose Pablo 32-1-872452,88

Pedro 55-3-021168,36

Gaspar 519-8-991541,64

Juan Miguel .52-4-961980,45

Plácido .518-6-962002,59

Eusebio .517-8-011860,22

Pedro Antonio 46-3-982001,41

Rosendo 414-2-021925,75

Gerardo 41-3-012069,19

2.- Que los citados trabajadores vienen prestando servicios en los siguientes puestos de trabajo

Jesús Luis Preparación tintas

Luis Enrique Clasificación Línea 4

Jose Ramón Cabezales Lin. 11-12

Roberto Mecan. Clas. Lineas 1 a 14

Leonardo Cabezales Libre

Guillermo Preparación Tintas

Emilio Mecánico Esmaltadoras

Braulio Mecan. Clas. Lineas 1 a 14

Benjamín Esmaltadora L. 11-12

Alfonso Mecán. Esmal. L7-12

Ángel Jesús Clasific. Pivotando

Juan Luis Cabezales L. 9-10

Luis Pablo Clasfc. L. 9-10

Luis Manuel Mecánico Jorn. Parti.

Carlos Francisco Cabezales L. 5-6

Carlos María Jefe de Turno (toda la nave)

Luis María Cabezales

Luis Carlos Esmaltadoras L. 11-12

Luis Angel Robots L. 11-12

Luis Miguel Cabezales

Alvaro Cabezales L. 1-2

Benedicto Mecan. Clas. Lineas 1 a 14

Cristobal Mecan. Esmal. L. 1-6

Everardo Prensas L. 1-6

Germán Clasific. L. 9-10

Jon Clasific. L. 4

Millán Mecánic. Clasif.

Silvio Clasific. L. 7-8

Carlos Manuel Carretillero

Juan Pedro Preparación de Tintas

Benito Clasific. L. 1

Fidel Clasific. L. 1

Lucas Prensas L. 1-6

Vicente Cabezales L. 7-8

Juan Antonio Clasific. L. 11-12

Blas Cabezales, sobrante

Ildefonso Clasific. L. 9-10

Jose Francisco .Clasific. L. 4-5

Luis Cabezales L. 11-12

Jose Pedro .Clasific. L. 2-3

Gabino .Clasific. L. 11-12

Rodrigo Esmaltadoras L. 11-12

Ignacio Preparación Pruebas

Pedro Francisco Carretillero Fábrica

Fermín Mecan. Clas. Lineas 1-14

Serafin Clasific. L 9-10

Alexander Esmaltadoras L. 5-6

Jesús Mecáni. Clas. Lineas 1 a 14

Jesús María Cabezales JEQ. L. 7-12

Felix .Esmaltadoras L. 3-4

Jose Miguel Cabezales L. 11-12

Donato .Jefe de Turno (Toda la nave)

Jose Manuel Cargas

Carlos Alberto Piezas espec. L.6. esmalt.

Enrique Mecan. Clas. Lineas 1 a 14

Jose Pablo Jefe de Turno (Toda la nave)

Pedro Piezas especiales L. 6-7

Gaspar Almacén

Juan Miguel .Esmaltadoras L. 1-2-3

Plácido .Clasific. L.1

Eusebio .Clasific. L. 4-5

Pedro Antonio Mecan. Clas. Líneas 1-14

Rosendo Mecan. Clas. Líneas 1-14

Gerardo Mecan. Clas. Líneas 1-14

3.- Las relaciones de trabajo en el seno de la empresa se rigen por el Convenio colectivo de trabajo para la industria de azulejos, pavimentos y baldosas cerámicos de la provincia de Castellón. El plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad que se establece en art. 23 del Convenio para los años 2004-2007 asciende a 3,94 euros/día trabajado en el año 2005. La empresa no abona a los actores el citado plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad.

3.- Los actores perciben en nómina los conceptos salariales de convenio y perciben además una gratificación voluntaria, complemento personal e incentivos y la denominada prima PRO. CAL, la cual se abona en cuantía fija y periódica por días o por meses de forma distinta para cada sección.

4.- Los días 13-7-01, 17-7-01 y 23-7-01 se procedió a la evaluación del ruido ambiental en los puestos de trabajo de los demandantes por el técnico del Servicio de Prevención de Unión de Mutuas, con la participación de Armando como delegado de prevención, constando en el informe de fecha 30 de julio de 2001 las siguientes conclusiones:

No se supera el nivel diario equivalente a 80 dBA en el puesto de trabajo de palista.

El nivel diario equivalente está entre 80 y 85 DBA en los siguientes puestos de trabajo:

Clasificación de líneas 4 y 5

Robot líneas 2 y 3

Mantenimiento Hornos

Cabezales líneas 3 y 4

Cabezales líneas 7 y 8

Cabezales líneas 9 y 10

Cabezales líneas 11 y 12

Cabezales líneas 1,2 y 3

Esmaltador líneas 4, 5 y 6

Muestras y tintas

El nivel diario equivalente está entre 85 y 90 dBA en los siguientes puestos de trabajo:

Clasificación líneas 2 y 3

Clasificación líneas 7 y 8

Clasificación líneas 9 y 10

Clasificación líneas 11 y 12

Robot líneas 7 y 8

Robot líneas 9 y 10

Robot líneas 11 y 12

Cabezales líneas 1 y 2

Esmaltador líneas 7, 8 y 9

Esmaltador líneas 10, 11 y 12

Bombos de esmalte

Prensas 1 a 6

Prensas 7 a 12

Atomizadores

Barredora

Se supera el nivel diario equivalente a 90 dBA o los 140 Dba de pico en los siguientes puestos de trabajo:

Bombos de tierra

Alimentador pulidora 1

Control pulidora 1

Carretillero

6.- Que el personal de mantenimiento está encuadrado en las secciones y trabajan en las líneas de producción salvo momentos puntuales que van al taller.

7.- La empresa pidió al Servicio de Prevención de Unión de Mutuas que efectuara nuevo estudio con el fin de evaluar la exposición a ruido, el cual se llevó a efecto los días 10 y 11 de agosto de 2004. Las mediciones efectuadas dieron los siguientes resultados reflejados en el informe de fecha 27 de agosto de 2004:

No se supera el nivel diario equivalente de 80 dBA en los siguientes puestos de trabajo:

Encargado de cortadora automática

Clasificador línea 1

Robots paletizado nº 2 y 3

Clasificador de líneas 2 y 3

Preparación serigrafías (tintas)

Cabezalista líneas 1 y 2

Cabezalista líneas 5 y 6

Pero, en el apartado OBSERVACIONES se hace constar que: En el puesto de trabajo del encargado de cortadora automática está parada la sección de pulido colindante. En el puesto de trabajo de clasificador línea uno está parada la linea de pulido próxima. En el puesto de trabajo de robots-paletizado nº 2 y 3 funciona la salida de emergencia del horno nº 4. En el puesto de trabajo de clasificador de líneas nº 2 y 3, el operario de salida hornos 1, 2 y3 realiza limpieza del área. En el puesto de trabajo de salida de hornos, 1, 2 y 3 se están realizando tareas de limpieza. En el puesto de trabajo de preparación de serigrafías, se están realizando tareas de limpieza con agua a presión. En el puesto de trabajo de cabezalista líneas 1 y 2 no pasan piezas en la línea 1. Y en el puesto de trabajo de cabezalista lineas 5 y 6 , la línea 6 está parada.

El nivel diario equivalente está entre 80 y 85 dBA en los siguientes puestos de trabajo:

Molinos de esmalte

Prensas (nº 1 a Nº 6)

Clasificador/salida horno nº 4

Clasificador/salida horno nº 5

Robots palentizado líneas 4,5, y 6

Esmaltador líneas nº 1,2 y 3

Esmaltador líneas nº 4 y 5

Esmaltador líneas nº 7 y 8

Esmaltador líneas nº 9 y 10

Esmaltador líneas nº 11 y 12

Cabezalista líneas nº 3 y 4

Cabezalista líneas nº 7 y 8

Carretilla elevadora almacén interno

Maquina barredora

El nivel diario equivalente está entre 85 y 90 dBA en los siguientes puestos de trabajo:

Atomizadores

Molinos de barbotinas

Se supera el nivel diario equivalente a 90 dBA o los 140 dBA en el puesto de trabajo de:

Almacén de cargas

8.- No constan mediciones del nivel de ruido existente en los puestos de trabajo Línea pieza especiales donde prestan servicios los trabajadores Carlos Alberto y Pedro y en el puesto de trabajo de preparación de pruebas donde presta sus servicios Ignacio .

9.- Que el art. 9 del Convenio aplicable establece que el plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad se pagará a razón de 3,94 euros por día de trabajo (222 días ) más las vacaciones (25 días) y las pagas extras de verano y diciembre , lo que supone un total de 291 días de devengo del citado plus, o la parte proporcional del periodo trabajado. Los días efectivamente trabajados por los actores son 291 días para todos ellos excepto Luis que trabajó 126 días.

10.- Con fecha 27-1-06 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 9 de febrero de 2006, terminando con el resultado de "sin efecto". El día 16 de febrero de 2006 se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado y por el demandante se presento escrito de impugnación a dicho recurso dentro plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la empresa Cerámica Nulense, S.A. la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Castellón que estima en parte la demanda formulada por el Sindicato CC.OO. en nombre e interés de los trabajadores afiliados y condena a la empresa demandada a abonar a los mismos determinadas cantidades en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, absolviéndola respecto de las pretensiones ejercitadas en nombre de los trabajadores: Carlos Alberto , Pedro y Ignacio ; habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

Se aducen dos motivos por la recurrente para impugnar la sentencia. El primero se formula al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y pretende la supresión de la siguiente frase recogida en el fundamento de derecho quinto de la resolución recurrida: "... se observa que en aquellos puestos de trabajo en los que consta que no superan los 80 dCB no se realizaron en condiciones de normalidad."La supresión interesada se apoya en la valoración que efectúa la recurrente del informe de Unión de Mutuas obrante a los folios 468 a 498 y la misma no puede prosperar en primer lugar porque en contra de lo manifestado por la defensa letrada de la recurrente, la frase que se pretende suprimir no tiene valor de hecho probado sino que implica una valoración de las circunstancias en las que se hizo la medición de ruido por parte de la indicada Mutua y que se incardina correcta y adecuadamente en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, sin que dicha valoración se revele irracional ni absurda por lo que la misma ha de prevalecer sobre la pretendida por la empresa demandada por ser aquélla más objetiva e imparcial, siendo de destacar que para que prospere la revisión de hechos probados, la misma se tiene que referir a un hecho probado que no es el caso, según se ha visto, y además ha de apoyarse en prueba hábil de modo que resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, lo que tampoco se da en el presente supuesto, por lo que la misma se ha de rechazar.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo de suplicación que se introduce por el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se imputa a la sentencia de instancia la infracción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 4 del Convenio Colectivo para las Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicos de la provincia de Castellón, en relación con el artículo 23 del mismo texto legal (BOP de 8 de junio de 2004 ), solo por lo que se refiere al mecanismo de la compensación y absorción que no aplica la sentencia, alegando que en el hecho tercero de la resolución recurrida se refiere la percepción por los trabajadores demandantes de retribuciones ajenas a las obligatorias de Convenio, que hace que su remuneración sea superior, en todos los casos, a la fijada en aquel; y que dichos complementos como es el caso de la denominada prima "pro-cal" son de periodicidad mensual fija, abonándose de forma distinta en cada sección, por lo que considera que debe seguirse la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias que refiere, todas ellas anteriores a la sentencia de 28 de febrero de 2005 dictada por el Tribunal Supremo y que es la que sigue la sentencia recurrida.

Sobre la cuestión ahora controvertida ya se ha pronunciado esta Sala al resolver los recursos de suplicación nº 2664/2004 y nº 4000/20052 , cuya doctrina se ha de aplicar también en el presente caso por elementales razones de coherencia y de igualdad en la aplicación de la ley y como se dijo en la última de las sentencias reseñadas el recurso no puede prosperar, habida cuenta que "a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005, le ha seguido otra de 18-7-05 , habiendo tenido oportunidad la Sala de modificar su criterio en la sentencia resolutoria del Recurso de suplicación nº 3894/03 argumentando que: "Sobre la compensación del plus de penosidad por ruido superior a 80 decibelios se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo. Las sentencias de fecha 28/2/2005 (RCUD 2486/2004) y 18/7/2005 (RCUD 1396/2004 ), en contra del criterio que mantenía últimamente esta Sala sobre dicha materia, que provocan y motivan un cambio en la postura precedentemente adoptada, han señalado que para que se aplique el instituto de la compensación y absorción resulta imprescindible que nos encontremos ante conceptos homogéneos, ya que si falta la debida homogeneidad no cabría su recta aplicación. Se indica en la primera de ellas que: "El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ) establece que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (sentencias de 10 de noviembre de 1998 [RJ 19989548], 9 de julio de 2001 [RJ 20017437], 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018447] y 2 de diciembre de 2002 [RJ 2003515 ]). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad (sentencias de 15 de octubre de 1992 [RJ 19927641] y 10 de junio de 1994 [RJ 19945419 ]), al menos en el orden de la función retributiva. Pues bien, es cierto que los demandantes perciben unas cantidades denominadas "grat.voluntaria" que se encuentran por encima y al margen de lo previsto en el Convenio colectivo aplicable, y que superan lo devengado en concepto de plus por ruido, sin que aparezca que el percibo de dicha suma se encuentre vinculada a la ejecución de resultado alguno o que la misma obedezca o tenga su origen en una mayor cantidad o calidad en el trabajo encomendado o se encuentre directamente vinculada a las condiciones en que se desarrollan las tareas laborales en un concreto puesto de trabajo, mientras que el plus de penosidad constituye un complemento de puesto de trabajo que tiende a retribuir la realización de unas funciones que en razón a las especiales características que concurren y la forma de realizar la actividad profesional -frente a otros trabajadores que no se ven expuestos a esta singular forma de ejecución- suponen un mayor gravamen para el trabajador afectado que resulta así acreedor del derecho al percibo a una suma superior, de ahí que ante una retribución percibida sin atención a concretas circunstancias no quepa atribuir la necesaria homogeneidad respecto a un complemento que si compensa expresamente la forma en que se ejecuta un puesto de trabajo en relación, como indicábamos, a un trabajo considerado ordinario o corriente".

La proyección de la anterior doctrina al presente caso obliga como antes se adelantó a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Cerámica Nulense. S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Castellón y su provincia, de fecha 28 de junio de 2006, en virtud de demanda presentada a instancia de (Copiad el nombre de los actores que figuran en el fallo incluidos aquéllos cuya pretensión se desestima) contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme, póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.