Sentencia SOCIAL Nº 2571/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2017 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0002336

Equipo/usuario: SB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000277 /2017SBR

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000573 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaPERNAS FUENTES SL

ABOGADO/A:JOSE MANUEL ORBAN MORENO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Pedro Antonio

ABOGADO/A:GABRIELA PROL DE FRANCISCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a diez de mayo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000277/2017, formalizado por el/la D/Dª JOSE MANUEL ORBAN MORENO, en nombre y representación de Pedro Antonio , contra la sentencia número 533/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000573/2016, seguidos a instancia de Pedro Antonio frente a PERNAS FUENTES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Pedro Antonio presentó demanda contra PERNAS FUENTES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 533/2016, de fecha ocho de noviembre de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1. El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el 11-8-14, ostentando la categoría profesional de expendedor-aprendiz. El salario a efectos de indemnización es de 1.203 Euros incluida la prorrata de pagas extras. El contrato es de formación según documento que consta en autos y que se da por reproducido habiendo pactado dos horas para la actividad formativa, para lo que se matriculó al demandante con el servicio de formación Audiolis, siendo la encarga de abrir el establecimiento. El demandante trabajaba a turnos de 7 a 15 y 15 a 23 hora de lunes a domingo.

2. El 10-8-15 y 10-8-16 se ha emitido certificado de impartición de formación práctica siendo el tutor de la empresa Modesto González Santás, encargado de la empresa. El demandante realizaba su formación teórica entre cliente y cliente y lo que se llevaba a su domicilio.

3. El pasado 18-7-16 la empresa comunica al demandante el fin del contrato de formación con efectos de

10-8-16.

4. El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

5. El 31-8-16 se celebró dicha conciliación frente a la demandada, sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el día 6-9-16.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda de Pedro Antonio , frente a PERNAS FUENTES S.L debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 10-8-16 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución teniendo en cuenta que el salario diario es de 39,55 Euros, o le abone la cantidad de 2.603,21€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pedro Antonio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/01/2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10/05/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo del art. 193.a) de la LRJS , al considerar que la Sentencia, y el Auto que la aclara, vulneran el deber de motivación que imponen los arts. 97.2 de la LRJS , 248.3 de la LOPJ , y 120.3 y 9.3 de la CE , así como la Doctrina Constitucional recogida en la STC 56/2013, de 11 de marzo , y en la Jurisprudencia que contienen las SSTS de la Sala 4a de 10-7-2000 (rec. 4315/99 ) y 11-12-1997 (rec. 1442/97 . Considera el recurrente que el deber de motivación se incumple al no expresarse en ella los elementos de convicción que le han permitido alcanzar la determinación de los hechos probados que declara. Y que la omisión ha sido denunciada previamente mediante solicitud de aclaración, que fue resulta sin subsanar el defecto. Que dicha omisión le ocasiona indefensión al impedirle el ejercicio de su derecho a la interposición del recurso de suplicación contradiciendo, en la manera que la legislación procesal le permite, la valoración de la prueba efectuada en Sentencia.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 879/2016 de 20 octubre . RJ 20166212: '....2.- Hay que partir de la base de que la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero (RTC 1990 , 24) , FJ 4 ; ... 3/2011, de 14/Febrero (RTC 2011, 3) , FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre (RTC 2011, 183) , FJ 5. Y SSTS -recientes- 17/02/14 -rco 142/13 - (RJ 2014 , 2071); SG 26/06/14 -rco 219/13 -; 13/07/15 -rcud 1165/14 -; y 12/05/16 -rco 132/15 -).

Como ha indicado el Tribunal Constitucional, «... la razón última de este deber de motivación es la sujeción de los jueces al Derecho y la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ). De ese modo, esta exigencia tiene la doble finalidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica y permitiendo a las partes conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión y, por otro, de garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión. No obstante, el canon de la motivación deviene más riguroso cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra conectado con otro derecho fundamental» ( SSTC 108/2001, de 23/Abril (RTC 2001, 108), FJ 3 ; y 68/2011, de 16/Mayo (RTC 2011, 68) , FJ 4).

3.- Es por ello que tal carga judicial no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad [ SSTC 61/1983, de 11/Julio (RTC 1983 , 61); 172/2004, de 18/Octubre (RTC 2004, 172) , FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio (RTC 2006, 247), FJ 5. También SSTS 15/07/10 (RJ 2010, 7120) -rco 219/09 -; 18/11/10 (RJ 2010, 9170) -rco 48/10 -; y 23/11/12 (RJ 2012, 11271) -rco 104/11 -). Y en consecución de aquellos objetivos [dar a conocer la causa del fallo y facilitar su control], la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional [ SSTC 196/1988, de 24/Octubre (RTC 1988, 196), FJ 2 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 (RJ 2007, 6727) -rco 94/06 -;... SG 17/02/14 -rco 142/13 - (RJ 2014, 2071); SG 26/06/14 -rco 219/13-; y 18/12/15 -rco 25/15- (RJ 2015, 6414)), en el bien entendido de que:

a).- Tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no puede considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987, de 23/Febrero ( RTC 1987, 23), FJ 3 ; 91/2010, de 15/Noviembre ( RTC 2010, 91), FJ 6 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. Y SSTS 03/12/09 (RJ 2009, 8041) -rco 30/09 -; 18/11/10 (RJ 2010, 9170) -rco 48/10 -; SG 17/02/14-rco 142/13 - (RJ 2014, 2071 ); y SG 19/02/14 - rco 174/13 -; y 18/11/10 (RJ 2010, 9170)-rco 48/10 - ).

b).- «... la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al «paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» [sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero (RTC 1989, 36), FJ 4 ; . 160/2009, de 29/Junio (RTC 2009, 160), FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 (RJ 2003, 7450) -rco 88/02 ; 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 - rco 219/09 -; y 21/10/13 (RJ 2014, 438) - rco 104/12 -]» ( SSTS -recientes- 17/02/14 -rco 142/13 - (RJ 2014, 2071 ) ; y SG 19/02/14 -rco 174/13 -).

c).- La suficiencia de la motivación no puede determinarse apriorísticamente con criterios generales, sino que -como todo concepto jurídico indeterminado- ha de apreciarse en cada caso concreto a la vista de las circunstancias concurrentes (por todas, SSTC 2/1997, de 13/Enero ( RTC 1997, 2), FJ 3 ; 13/2000, de 29/Mayo, FJ 4 ; y 218/2006, de 3/Julio (RTC 2006, 218) , FJ 4. Y SSTS -p.ej.- 11/12 / 03 -rco 63/03-; 30/09/10 - rco 186/09-; y 07/02/12 - rco 199/10 - (RJ 2012, 4970) ), siquiera se acepte -incluso- que el silencio del órgano judicial sirva de respuesta ajustada a derecho cuando pueda ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la argumentación esgrimida por el litigante, por así inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 51/2010, de 4/Octubre (RTC 2010 , 51) , FJ 3 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 126/2011, de 18/Julio (RTC 2011, 126) , FJ 28. Y recientemente SSTS -con citas de muchas otras-; 23/09/15 -rco 253/14 -; 06/10/15 -rco 333/14 - (RJ 2015 , 6319); 01/12/15 -rco 349/14 -; 15/12/15 -rco 88/15 -; y 22/04/16 -rco 168/15 ).

d).- Finalmente ha de tenerse presente -a los efectos de la incongruencia omisiva que se denuncia- la obligada distinción «entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones... y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas», pues en tanto «respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva», contrariamente la «obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una causa petendi que exige una respuesta concreta» (así, SSTC 68/1999, de 26/Abril (RTC 1999 , 68 ) ; 171/2002, de 30/Septiembre (RTC 2002 , 171 ) ; 100/2004, de 2/Junio (RTC 2004 , 100 ) ; 44/2008, de 10/Marzo (RTC 2008, 44) , FJ 2 ; y 25/2012, de 27/Febrero (RTC 2012, 25) , FJ 3. Y SSTS 20/04/16 (RJ 2016, 2404) -rco 228/15 -; 10/05/16 (RJ 2016, 3541) -rco 49/15 -; y 28/06/16 (RJ 2016, 3746) -rco 218/15 -).

Por lo que se refiere a la invocada falta de tutela judicial, ha de tenerse en cuenta que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia» ( SSTC 262/2006, de 11/Septiembre (RTC 2006, 262) , FJ 5 ; y 74/2007, de 16/Abril ( RTC 2007, 74 ) , FJ 3. Y las muchas que en ellas se citan).

Pues bien en el supuesto concreto de autos, no apreciamos la falta de motivación que pudiera ser sustentadora de motivo de nulidad, por cuanto como se expresó en el auto de aclaración, para obtener la convicción judicial, se han tenido en cuenta las pruebas testificales y documentales practicadas, haciendo la juzgadora de instancia, referencia concreta en `la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida a la prueba testifical practicada en la persona de D. Roberto , y a la documental, con mención expresa de los documentos en los que se ha basado para obtener tal convicción, procediendo la juzgadora a hacer un razonamiento acorde con el relato de hechos probados, que en modo alguno cabe tildarlo de arbitrario, debiendo recordar que el art. 97 LJS no obliga a «exponer un discurso minucioso y exhaustivo aplicado a todas y cada una de las pruebas concretas que se hayan practicado» y que «si la valoración de la prueba compete al órgano jurisdiccional de instancia, la omisión en la sentencia de consideraciones relativas a la credibilidad de las pruebas es signo evidente de que su resultado no logró llevar a la convicción de la Sala la necesidad de incorporar este elemento fáctico a la sentencia» ( SSTS 25/01/01 (RJ 2001, 2065) -rco 1432/00 -; y 03/11/15 (RJ 2015, 5507) -rco 288/14 -).

En todo caso, la nulidad de la sentencia -como remedio último y de carácter excepcional que es- no sólo requiere que se haya producido una infracción procesal sino también que la misma hubiese comportado acreditada indefensión, de forma tal que el remedio únicamente debe operar en aquellos supuestos en que la denunciada falta -en el caso de autos, defectuosa fundamentación- genere una acreditada y no simplemente alegada indefensión a la parte (así, SSTS 27/11/03 --rec. 63/03 -;y 07/02/12 (RJ 2012, 4970) -rco 199/10 -). Lo que en modo alguno se acredita en el presente recurso, y por fuerza ello determina que se haya de excluir la consecuencia -nulidad de la sentencia- pretendida por la recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, se solicita la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a la revisión de los hechos probados, se pretende alterar: en primer lugar mediante la adicción de nuevos hecho probados y en segundo lugar mediante la modificación de los ya existentes.

1- NUEVO HECHO PROBADO:'Con motivo del contrato laboral, el actor ha recibido formación teórica del centro de formación Audiolis mediante un curso de 516 horas, en el período comprendido entre el 11/'08'/'2014 y el 10/08/2015, obteniendo un grado de aprovechamiento alto.'

DOCUMENTAL: certificado emitido por Audiolis el 10-8-2015 y unido a Autos al folio 43.

2. - NUEVO HECHO PROBADO:'Con motivo del contrato laboral, el actor ha recibido formación teórica del centro de formación Audiolis mediante un curso de 312 horas, en el período comprendido entre el 11/08/2015 el 10/08/2016, obteniendo un grado de aprovechamiento bajo.'

-DOCUMENTAL: certificado emitido por Audiolis el 10-8-2016 y unido a Autos al folio 44.

3.- NUEVO HECHO PROBADO:'La formación teórica impartida por el centro de formación Audiolis en el período comprendido entre el 11/08/2014 y el 10/08/2015, contenía las siguientes materias: libros de instalaciones de la estación de servicio, libros de servicio de gasolina, libros de servicios a la automoción, libros de servicio de tienda, libros de seguridad en estaciones de servicio, libros de operaciones de caja, atenúan básica al cliente, libros de psicología del vendedor, gramática inglesa.'

DOCUMENTAL: certificado emitido por Audiolis el 10-8-2015 y unido a Autos al folio 43 y 44. En particular, el f. 44

4.-NUEVO HECHO PROBADO: 'La formación teórica impartida por el centro de formación Audiolis en el período comprendido entre el 11/08/2015 y el 10/08/2016, contenía las siguientes materias: orientación laboral y promoción de la calidad en la Formación Profesional para el Empleo; prevención de riesgos laborales básico; office 2010; gestión ambiental y desarrollo sostenible.'

DOCUMENTAL: certificado emitido por Audiolis el 10-8-2015 y unido a Autos al folio 47 a 49. En particular, los fs. 48 y 49.

La pretensión se rechaza. Este Tribunal tiene reiteradamente dicho que el recurso de Suplicación es extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo, y a tales efectos son invocables documentos y pericias, y exclusivamente en tanto que tales pruebas -documentos y pericias evidencien por sí mismos el error sufrido en la instancia, de manera que -por ello a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente ( SSTS de 17-octubre-90 [RJ 19907929 ] y 13-diciembre-90 [RJ 19909784]), hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia, entre otras, de 3-3-00 [AS 2000487 ], 14-4- 00 [AS 20001087 ], 15-4-00 ...).

Además no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que las que sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 19 S8 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de rsayo de 2000). La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen, inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

En cuanto a las modificaciones de hechos probados solicita:

1º/ modificando elhecho probado segundo, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'El demandante realizaba su formación teórica a distancia en el centro autorizado Audiolis, titularidad de Agapito '

Se ampara en los folios: a) contrato laboral de formación: en particular, al folio 37. b) certificados de formación teórica unidos a los folios 43 y 47.

2º/ modificando elhecho probado primero, para que se suprima el inciso 'siendo la encarga de abrir el establecimiento'

Se ampara en los folios: contrato de trabajo (fs. 31 y 32).

La pretensión de modificación de hechos probados y de supresión ha de ser igualmente rechazada. Y con base en las mismas argumentaciones por cuanto, no se acredita el error que se dice padecido por la juzgadora de instancia. Como hemos indicado no es aceptable sustituir la percepción que de las pruebas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997 , 18 y 27 de marzo de 19 S8 , 8 y 30 de junio de 1999 , y 2 de mayo de 2000 ).

TERCERO.- Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del art.55.1 y 4 y artículo 11 del Estatuto de los Trabajadores . Y Jurisprudencia que lo interpreta.

La recurrente, basa su argumentación en sede jurídica en la inexistencia de fraude, y en la interpretación que del mismo hace respecto de la situación contractual del demandante.

En primer lugar decir que El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( STS 18/11/1999 [RJ 19998742]). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 20004640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

La juzgadora de instancia considera acreditado, y así lo reflejo en los hechos probados de la resolución, y en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, que desde el principio el demandante vino a desempeñar su cometido de contenido igual y sujeto a los mismos turnos de trabajo que el resto de trabajadores vinculados a la empresa por contratos de trabajo ordinarios. Que además el tiempo que dedica el demandante a su formación no llega al 25% de la jornada sino que se realizaba cuando en la estación de servicio no había clientes y no había que atender la tienda. Y que se hacía de forma anárquica. Que respecto del tutor, no resulta acreditado que estuviera siempre con el demandante en los turnos, pues en los cuadrantes aportados por el demandante dicha persona no aparece, desconociéndose cuál es su cualificación profesional salvo que es el encargado de la estación de servicios.

Y que el demandante trabajaba las 40 horas semanales y no 30 horas, en turnos alternos que incluían horario nocturno, lo que está vedado por el RD. Y no consta que el trabajador suscribiera en el contrato, el anexo correspondiente a la actividad formativa tal y como exige el RD, aunque si se comunicó al SPEE, y no se señala por el empresario si la actividad formativa estaba vinculada a la existencia de título FP, certificado de profesionalidad y centro disponible o carecía de título de FP, certificado de profesionalidad o centro disponible.

CUARTO.- Como ya señalamos en sentencias de 14-10-1997 , 24-4-2001 y 16-5-2001 entre otras, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgado a quo, qué sirvió de antecedente a la base jurídica de la Sentencia recurrida, no podrá prosperar la visión en derecho, habida cuenta la naturaleza extraordinaria del presente recurso. Cuando no se haya alterado el supuesto de hecho en que aquella sentencia se fundaba, dada la íntima conexión entre ambos presupuestos (factum y aplicación normativa),o dicho de otro modo 'no puede infringirse la norma legal o pactada que parte de los supuestos distintos de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida' ( S. de esta Sala de 22.2.94 ) y que ' la subordinación de la censura jurídica al 'factum' de la sentencia hace que inalterado éste, decaiga la infracción denunciada '(S-de28-5-96 ). ...'

Por todo la calificación de contrato indefinido resulta ajustada a derecho, y como señala la juzgadora de instancia, no se podía terminar el contrato por voluntad unilateral de la empresa y siendo igualmente ajustada a derecho la declaración de improcedencia del despido, efectuado 10-8-16, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , con el salario fijado en el hecho probado primero que es el que corresponde con el convenio y categoría de expendedor.

Y al haberlo apreciado así, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandada, contra la sentencia de fecha 08/11/2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Ourense en autos 573/16, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.