Sentencia SOCIAL Nº 2571/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1254/2018 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 1254/18 (A) Sentencia nº 2571/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2571/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Brigida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de
Jerez de la Frontera, en sus autos núm 452/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Brigida , contra la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía y la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales de la Junta de Andalucia, sobre Contrato de Trabajo , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de enero de 2018 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: Primero.- Dª. Brigida , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios, como personal laboral fijo, por cuenta y dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social en el Centro de acogida inmediata 'Tolosa Latour' en Chipiona (Cádiz), con categoría laboral de 'Monitor de Centro de Menores, Grupo III', del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Segundo.- La actora presta actualmente sus servicios en el Centro de Acogida inmediata 'Tolosa Latour' en el que se atiende a Menores que debido a circunstancias familiares se encuentran apartados de sus padres o tutores legales. Con posterioridad desde hace varios años, se acogen y custodian a Menores extranjeros, no acompañados, en su mayoría marroquíes o subsaharianos de edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

Tercero.- Las funciones de los Monitores, entre otras, son las siguientes: Es el trabajador/a que atiende a los discapacitados psíquicos, sensoriales, físicos o con otras necesidades educativas especiales, bajo la dependencia de la dirección del centro y del profesorado especialista, ejerciendo alguna de las siguientes funciones: a. Atender, bajo la supervisión del profesorado especialista o equipo técnico, la realización de actividades de ocio y tiempo libre realizados por los disminuidos en los centros donde tales puestos estén ubicados.

b. Colaborar, si son requeridos, en la programación que elaboran los órganos colegiados o equipos correspondientes, sobre las actividades de ocio y tiempo libre.

c. Instruir y atender a los disminuidos en conductas sociales, comportamientos de autoalimentación, hábitos de higiene y aseo personal. Esta función deberán ejercerla con los alumnos/as cuya discapacidad lo requiera, en la ruta de transporte, aulas, en corredores, aseos u otros establecimientos similares, dentro del recinto del centro o en otros entornos fuera del mismo donde la población atendida participe en actividades programadas.

d. Colaborar en la vigilancia de recreos y clases.

e. Colaborar, bajo la supervisión del profesorado especialista, tutor/a o del equipo técnico, en las relaciones Centro-Familia.

f. Integrarse en los equipos de orientación, con la misión de colaborar con el profesor tutor/a y/o con el resto del equipo de especialistas en actividades formativas no docentes.

g. Desarrollar en general todas aquellas funciones no especificadas anteriormente y que estén incluidas o relacionadas con la misión básica del puesto.

Cuarto.- En el Centro 'Tolosa Latour' no se ha emitido nunca Informe de Evaluación de Riesgos laborales ni del Centro ni del puesto de trabajo del actor en particular.

Dicho Informe ha sido solicitado al Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz por la Consejería de Hacienda y Administración Pública el 03-01-18, sin que a la fecha de juicio hubiera sido emitido.

Quinto.- Tampoco se ha emitido Informe por la persona responsable de la Unidad Administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo.

Sexto.- Con fecha 07-06-16 la actora presentó solicitud para el reconocimiento del Plus reclamado. No consta resolución alguna de la Comisión del Convenio Colectivo.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Brigida , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, personal laboral fijo de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social, con la categoría profesional de monitora de centro de menores, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que solicitaba el reconocimiento del plus de peligrosidad, por no haber agotado la vía previa que establece el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, al no haberse pronunciado la Comisión del Convenio sobre la concesión o denegación del plus a la trabajadora y no haber acreditado la concurrencia de las especiales circunstancias de peligrosidad que justifiquen el devengo de este plus.

Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 2 de la Resolución de 2 de febrero de 1.998 de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en relación con el artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, para que se deje sin efecto la desestimación de la demanda por falta de agotamiento de la vía previa que establece el convenio.

Aunque esta Sala ha mantenido con reiteración que era necesario agotar esta vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 116/2019 de 14 de febrero de 2.019 ( ECLI:ES:TS:2019:610 ), en la que en relación con la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda declaraba que: 'el artículo 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía..., pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018 , a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél con?icto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el con?icto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.'.

En el presente caso la parte actora presentó el 7 de junio de 2.016 solicitud para el reconocimiento del plus se peligrosidad y demanda el 24 de mayo de 2.017, casi un año después de iniciarse el procedimiento, tiempo suficiente para que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración de 4 meses, plazo temporal que han sido superado.

Por lo expuesto debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos conduce a la estimación del primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 906/2016 de 20 de octubre de 2.016, 20 de noviembre de 2.014, recurso 1409/2014, al haber desestimado la sentencia su demanda en cuanto al fondo del asunto por no acreditar que el puesto de trabajo que desempeñara tuviera una especial peligrosidad, por el hecho de prestar servicios en el Centro de Acogida Inmediata 'Tolosa Latour', cuyos usuarios son menores apartados de sus padres o tutores por circunstancias especiales y menores extranjeros no acompañados subsaharianos o marroquíes con edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción normativa denunciada en primer lugar porque la sentencia de 20 de octubre de 2.016 se refiere un Centro de Rehabilitación de Drogodependencia, que tiene una finalidad distinta a la de un Centro de Acogida Inmediata, en cuanto supone una relación con drogodependientes, que 'en un porcentaje del 40% provienen de centros penitenciarios y en otro tanto por ciento elevado de Salud Mental' como declara esta sentencia, mientras que la demandante trata con menores en situación de desamparo ya sea por circunstancias familiares o por ser emigrantes, de los que en principio no hay que presumir peligrosidad, por otro lado la invocada sentencia de 20 de noviembre de 2.014, dictada en el recurso n.º 1409/2014, no es una sentencia sino un auto (ROJ: ATS 10128/2014 - ECLI:ES:TS:2014:10128A ), que declara la inadmisión de un recurso, por lo que no tiene la consideración de doctrina jurisprudencial, refiriéndose la sentencia de esta Sala n.º 1.392/2016 de 19 de mayo a un Centro de Protección de Menores que también tiene un objeto distinto que el centro de trabajo en el que presta servicios la recurrente.

La Sala debe desestimar el recurso de suplicación interpuesto siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 (RJ 2009/1437) y 8 abril 2009 (RJ 20092221), que aunque referidas al plus de penosidad contienen doctrina aplicable al plus de peligrosidad que se reclama, en las que se declara que 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. ....

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma elartículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'.

En este caso la actora no ha acreditado de forma alguna que tenga derecho al devengo de este plus de peligrosidad ya que en el centro de trabajo 'Tolosa Latour' no se ha emitido nunca informe de evaluación de riesgos laborales, ni tampoco por la persona responsable de la Unidad administrativa a la que pertenece el puesto de trabajo que desempeña la actora, limitándose a aportar como declara la sentencia en el fundamento de derecho tercero 'fotocopias de informaciones periodísticas sobre los problemas existentes en los centros de acogida de los que no se pueden extraer la existencia de riesgos específicos en el puesto de trabajo de la actora', sin que podamos tampoco estimar que las funciones que realiza la actora que estén dotadas de una especial peligrosidad o penosidad, ya que en el relato fáctico no consta las funciones que realiza sino las competencias generales de la categoría profesional de monitor, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Brigida contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2.018, en el Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Brigida en reclamación de cantidad contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y la CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS - DIRECCIÓN GENERAL DE RECURSOS HUMANOS Y FUNCIÓN de la JUNTA DE ANDALUCÍA y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.