Sentencia SOCIAL Nº 2572/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2017 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 128/17
Recursos de Suplicación - 000128/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2572/2017
En el Recursos de Suplicación - 000128/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de octubre de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000391/2015, seguidos sobre
cantidad, a instancia de Dª Noelia , asistida por el letrado D. Andrés Riquelme Cuenca, contra LUCEROS 16
SL (ADMON Arsenio ) y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por Noelia frente a LUCEROS 16, SL debo CONDENAR Y CONDENO a la misma al abono de la cantidad de 1.882,46 euros más 10% anual por demora, respondiendo el FOGASA en los términos del art 33 ET .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Noelia , mayor de edad, con NIF nº NUM000 , ha prestado servicios para LUCEROS 16, SL, con CIF nº B54532189, domicilio social en c/Luceros nº 16 y dedicada a la actividad de café-bar, pub, cafetería, etc, en virtud de contrato C.T. 502 o eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 8-1-2013 a 7-1-2014 y otro con CT 501 a tiempo parcial para obra o servicio determinado de 20-1-2014 a 1-6-2014, relación laboral que termina por la baja voluntaria de la actora, con categoría y funciones de auxiliar de camarera, y BC de 620,60 euros/m, siendo aplicable el convenio colectivo provincial de Hostelería.



SEGUNDO: Refiere la actora que en realidad y desde el principio llevó a cabo funciones de camarera a jornada completa percibiendo sólo 800 euros de los 1.274,70 euros/m que considera le corresponderían según Convenio y categoría que invoca, habiendo cobrado tan solo 628,32 euros de nomina febrero 2014 y nada por las de marzo a mayo 2014 + 1d de junio 2014, de forma que restando lo que debió percibir arroja un total de 4.512,97 euros de los que se deducen otros 800 euros, total, 3712,97 euros.

TERCERO: En fecha 18-3-2015 se lleva a cabo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de ' intentado sin efecto ' tras lo cual se presenta demanda en Decanato.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª. Noelia interpone su día demanda contra la empresa LUCEROS 16 SL en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad, solicitando que se condene a la empresa, a abonarle la suma de 3.712,97 euros por diferencias salariales más los intereses.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda condenando a la empresa a abonar a la actora la suma de 1.882,46 euros más el 10% anual por demora, respondiendo el Fogasa en los términos del artículo 33 ET ., pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo , el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida estime íntegramente la demanda inicial.



SEGUNDO .- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social solicita la demandante, y hoy recurrente , la revisión de los hechos declarados probados. En concreto propone para el hecho probado primero la siguiente redacción: ' Noelia mayor de edad con NIF nº NUM000 ha prestado servicios para LUCEROS 16 SL con CIF nº B54532189, domicilio social en c/ Luceros nº 16 y dedicada a la actividad de café, bar, pub, cafetería, etc...en virtud de contrato CT 502 o eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial de 8-1-2013 a 7-1-2014 y otro con CT 501 a tiempo parcial para obra o servicio determinado de 20-1-2014 a 1-6-2014, relación laboral que termina por la baja voluntaria de la actora, contratada con categoría de auxiliar de camarera aun cuando realizaba funciones de camarera y BC 620,60 euros/m aun cuando debiera haber cotizado con una base de 1.274,70 euros/m, realizando al menos 8 horas todos los días , siendo aplicable el convenio colectivo provincial de hostelería.' Propone además la revisión y adición del hecho probado segundo en los términos que se indican a continuación: ' La empresa le indicó a la actora que le abonaría 800 euros al mes.

La actora desde el principio llevó a cabo funciones de camarera a jornada completa, percibiendo sólo 800 euros de los 1.274,70 euros/m que le corresponderían según Convenio y categoría que invoca, habiendo cobrado tan solo 628,32 euros de nómina de febrero de 2014 de forma que restando lo que debió percibir arroja un total de 4.512,97 euros de los que se deducen otros 800 euros entregados por la empresa el 24 de julio de 2014, por lo que se le adeudan un total de 3.712,97 euros.' Para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos: A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Partiendo de tales precisiones la parte recurrente en el motivo segundo lo que hace es mostrar su disconformidad con la argumentación del fundamento de derecho primero cuando señala que 'lo que debió invocar la parte actora es un fraude de ley que deviene en despido improcedente porque el contrato temporal por aplicación del artículo 15 ET se convierte en indefinido, para lo cual se debió articular la oportuna acción, en vez de acudir a la simple acción de cantidad para aprovechando la coyuntura incluir absolutamente TODO.' Ciertamente como indica la recurrente no podemos compartir tales argumentaciones de la Sentencia pues la pretensión de la parte actora es de reclamación de cantidad, en concreto de diferencias salariales, que sólo puede articularse a través de un procedimiento ordinario y difícilmente podía la trabajadora acudir a un procedimiento de despido cuando la misma había causado baja voluntaria en la empresa. De este modo se hubieran o no suscrito los contratos en fraude de ley y fuera la relación laboral indefinida al causar la actora baja voluntaria, el cese se produjo por su propia voluntad y nunca podríamos estar ante un despido. En todo caso podría haberse dado el caso de que la actora dejara transcurrir el plazo para ejercitar la acción de despido y por ello no pudiera ya plantearla, lo que no puede impedir que la misma ejercite como así lo hace en este caso una demanda de diferencias salariales. Pese a lo expuesto, para poder acceder a la revisión de los hechos probados pretendida por la parte actora es preciso que se indique de forma clara y concreta y en relación a cada uno de los hechos probados que se quiere revisar, la prueba documental o pericial en la que se funda para ello y sin embargo la parte recurrente se limita a señalar que la empresa ha hecho dejación de su derecho al no oponer medios de prueba y volviendo a reiterar los hechos que ya alegaba en su demanda y que se refieren en el hecho probado tercero. Dice además que vía testifical ha quedado acreditado que realizaba funciones de camarera y no de auxiliar de camarera y por el mismo medio dice se acredita la jornada a tiempo completo que realizaba. Sin embargo la prueba testifical no es un medio de prueba hábil a efectos revisorios, sobre todo en este caso en el que no refleja la recurrente ni el nombre del testigo ni las manifestaciones del mismo de las que deduce que sus funciones eran de camarera y que trabajaba ocho horas al día. Por ello al no cumplir la parte recurrente con las requisitos establecidos jurisprudencialmente en orden a la revisión de hechos probados, no podemos acceder al a revisión pretendida.



TERCERO .- En el último motivo alega la trabajadora que ha quedado acreditado que la trabajadora realizaba más de cuatro horas al día y que por ello habrá de ser compensada por las horas realizadas en exceso, argumentando con arreglo al artículo 4-2 f ) y 29 ET el motivo contenido en el apartado c) del artículo 193 LRJS . Sin embargo, no habiéndose accedido a la revisión fáctica pretendida, a la vista del relato de los hechos probados, no podemos estimar probado ni que la categoría de la actora fuera la de camarera, ni que su jornada de trabajo lo fuera a tiempo completo o al menos que tuviera un horario de más de cuatro horas al día, lo que conlleva la íntegra desestimación del recurso formulado y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Noelia contra la sentencia de fecha diecinueve de Ocdtubre del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de Alicante, en autos número 391/2015 seguidos a instancias de la recurrente frente a la empresa LUCEROS 16 SL Y FOGASA sobre CANTIDAD, debemos de confirmar la citada Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0128 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de octubre de dos mil diecisiete.